As Relações multipolares e o art.º 59/1 do CPTA

   Podemos dizer que o Direito Administrativo assenta numa concepção de relação jurídica entre particulares e Administração, tendo-se abandonando-se a ideia clássica de ‘administrado’ e, sobretudo, a ideia de que o particular nõ faz valer os seus direitos face à Administração. De facto, a igualdade de armas que se estabelece entre particular e Administração está consagrada não só no art.º 6 do CPTA, como é também uma garantia dada pela Constituição, no seu art.º 268/3 CRP. A esta relação está também associado todo o problema da legitimidade processual, pois terá qualidade de parte quem alegar uma posição na relação material jurídica, da qual resultam os direitos e deveres associados. Existe por isso uma ligação entre a relação material e a relação processual.

   No entanto, o legislador configurou o sistema pensando apenas nas relações bilaterais. A verdade é que, aparentemente, a sensibilidade do legislador para as relações multilaterais resume-se aos arts.º 12 (coligação), 48º (processos em massa), e 57º (contra-interessados). Parece-nos que, não obstante abertura do pensamento legislativo relativamente à existência deste tipo de relações, a tramitação do contencioso é ainda problemática. Senão vejamos o 59º/1 do CPTA: o prazo de impugnação do acto administrativo começa apenas a partir da notificação a quem o mesmo tenha que ser notificado. Quem está abrangido pelo conteúdo desta norma? As posições de Pedro C. Gonçalves e Fauto de Quadros parecem consensuais em admitir que só serão notificados os ‘interessados’ mais directos, isto é, aqueles cuja posição jurídica será diretamente afectada pelo acto. Sobre a possibilidade de alargar o conteúdo da norma a outros interessados, convergem os mesmos autores negativamente, justificando as suas posições com a criação de um encargo para a Administração desmesurado, uma vez que o número de potenciais particulares poderia crescer exponencialmente. Pedro Gonçalves acrescenta que o preenchimento do conceito de ‘interessados’ deveria recair sobre os particulares que o órgão já conhece e que participaram no procedimento que culminou na prática do acto, e todos os outros que tem legitimidade para intervir mas não o fizeram serão titulares de um direito de requerer notificação. Não parece que seja esta a melhor forma de ver o problema: se assim fosse, parece que estaríamos a criar dois tipos de interessados, ou como afirma Vasco Pereira da Silva em “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, estaríamos perante a distinção entre direitos subjectivos de ‘primeira categoria’, ‘segunda categoria’ e ‘terceira categoria’ (se tivermos em conta os interesses difusos): uns mais importantes que outros, pois os ‘interessados directos’ ficaram numa posição melhor acautelada face aos interessados cujos efeitos da norma apenas se reflectem na sua posição jurídica. No âmbito das relações multipolares, não há lugar a este tipo de distinção, pois verificada uma relação deste tipo: todos serão destinatários do acto. Não nos parece que o argumento das eventuais dificuldades que possam advir para a Administração no cumprimento desse dever no caso do alargamento do conceito seja determinante, pois estaríamos a restringir um direito subjectivo do particular em detrimento do célere funcionamento dos tribunais, até porque não é liquido que esse dever  atrase o normal funcionamento das instancias. Senão vejamos: a notificação não tem que ser pessoal. De acordo com o art.º 70/1 d) CPA admite, no caso de haver uma multiplicidade de destinatários, que a notificação seja feita, entre outros, sob forma edital.

   Porém, os argumentos determinantes para ampliarmos a concepção de ‘destinatário’ no art.º 59/1 do CPTA são dados por Francisco Paes Marques quando enumera as consequências da falta de notificação: de facto, se for dado a conhecer o acto também a estes sujeitos da relação, o acto não produz efeito das suas esferas jurídicas, sendo-lhes inoponível por força do art.º 132/1 CPA. Não sendo sujeitos da norma, não serão por isso notificados, logo não parece possível que começem a contar os prazos para a impugnação do acto do 59º/1. Aliás, refere o autor (e bem), que esta norma cria mais uma vez duplicidade de critérios quanto á contagem dos prazos, e consequentemente, volta a reforçar a ideia da existência de direitos subjectivos de diferentes categorias. Mais: o art.º 268º/3 da CRP não impõe esta distinção formal entre ‘destinatários’ e ‘outros interessados’, admitindo a todos em geral o direito a tutela jurídica face a actos que lesem os seus direitos. Parece-nos que a interpretação mais conforme com a constituição do artº 59º/1 CPTA passa por abranger todos os interessados da relação material jurídica, pois se assim não fosse, não só os particulares cujos efeitos da norma apenas se reflectem na sua posição jurídica seriam, também os particulares directamente interessados seriam prejudicados, uma vez que a incapacidade dos prazos contarem também relativamente aos restantes particulares impede a consolidação do acto administrativo, criando relativamente ao acto um sentimento de desconfiança pois nunca estará este definitivamente consolidado na ordem jurídica, atentando por isso contra o princípio da segurança jurídica.

Bibliografia:

• Marques, Francisco Paes, "As relações jurídicas administrativas multipolares : contribuição para a sua compreensão substantiva", Lisboa, 2009
• Silva, Vasco Pereira da, "O contencioso administrativo no divã da psicanálise : ensaio sobre as acções no novo processo administrativo", 2ª edição, Almedina, 2009
• Silva, Vasco Pereira da, "Em busca do acto administrativo perdido", Coimbra, Almedina, 1996

Sabe o que quer mas...não sabe pedir!

No passado dia 18 de Outubro de 2012 foi lavrado no Supremo Tribunal Administrativo (014/12, ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA) um Acórdão peculiar.
Em 2010, o Decreto-Lei 140-B de de 30 de Dezembro determinou a transferência para o Estado do fundo de pensões da PT, no valor de mais de 2,7 mil milhões de euros.
No seguimento desse diploma, A., beneficiária do dito fundo, intenta contra o Estado, num Tribunal Judicial de 1ª instância, uma acção de declaração de ilegalidade, de desconformidade com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de impossibilidade da transferência de fundos e de inaplicabilidade do Decreto-Lei à autora, bem como de condenação ao pagamento de indemnização por danos morais. Pede ainda que se declare o referido diploma como inconstitucional, formal e materialmente.
A pretensão foi recusada, dando razão aos réus que afirmaram:1. A autora está a pedir a fiscalização abstracta da constitucionalidade a um tribunal judicial, cuja competência pertence ao Tribunal Constitucional; 2. Está a pedir a condenação do Estado por responsabilidade extracontratual, competência que pertence aos Tribunais Administrativos.

Recorre a Autora, alegando que os tribunais judiciais têm competência para declarar a ilegalidade do diploma e que, quanto à condenação por responsabilidade extracontratual, "decorre da declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade. A competência afere-se pelo pedido principal. "Accessorium principale sequitur" ou "accessorium cedit principale" ou "utile per inutile non vitiatur". "
A Relação confirma a sentença de primeira instância e explica:"a A. pede ao Tribunal a quo que fiscalize, a título principal e através do controlo abstracto, a inconstitucionalidade ou/e a ilegalidade do mencionado diploma. Com efeito, os pedidos acabados de enunciar não configuram um pedido de fiscalização concreta da inconstitucionalidade, modalidade que competiria à jurisdição comum."

Naturalmente, a pretensão demonstrada pela Autora era a de que houvesse uma fiscalização abstracta da constitucionalidade. E sustentava esta pretensão recorrendo às regras da fiscalização concreta da constitucionalidade que lhe permitiriam, efectivamente, questionar a constitucionalidade do diploma, mas para efeitos apenas no seu caso concreto.

A Autora não se conformou (como diria São Tomás de Aquino, "lex iniusta non est lex") e recorreu para o STJ que, ao abrigo do 107/2, remeteu para o Tribunal dos Conflitos, que, com bonomia, voltou a explicar:

" E na verdade, no que toca à fiscalização da constitucionalidade e da legalidade das leis há que distinguir entre fiscalização concreta e fiscalização abstracta. Quanto à primeira, todos os tribunais participam dessa fiscalização, pois que nos feitos submetidos a julgamento não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nelas consignados (artigo 204.º da Constituição). O mesmo valendo, naturalmente, quanto à aplicação de normas ilegais. Já no que respeita à fiscalização abstracta ela é exclusiva do Tribunal Constitucional, seja a fiscalização abstracta preventiva (só de constitucionalidade - art. 278.º), seja a fiscalização abstracta sucessiva (de constitucionalidade e de legalidade – art. 281.º). Ora, nos próprios termos que tem vindo a sustentar, e que aqui deixámos ilustrados pelo pedido e pelas conclusões das alegações para a Relação e no presente recurso, a Autora intenta uma impugnação directa das normas que identificou, «a autora pretende, antes de mais, impugnar um acto legislativo», ou seja, pretende uma fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade dessas normas, o que só poderá ser feito perante o Tribunal Constitucional e a pedido das entidades legitimadas para o efeito."

Quanto à responsabilidade extracontratual do Estado:
" Não há, aqui, uma divergência tão profunda entre a Autora e o acórdão. Por isso que diz, «Na pior das hipóteses, o tribunal [leia-se, o tribunal judicial] seria incompetente para decretar a indemnização» (na conclusão 3). Com efeito, está cometida à jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios tendo por objecto questões em que haja lugar a responsabilidade civil extracontratual resultante do exercício da função legislativa – artigo 4.º, n.º 2, g), do ETAF. Por isso, os tribunais judiciais são incompetentes para apreciar esse pedido. E não se pode já invocar, como faz a recorrente, para defender a competência dos tribunais judiciais, que «A competência afere-se pelo pedido principal. "Accessorium principale sequitur". Pretende a recorrente significar que os pedidos principais são os de impugnação, sendo secundário o pedido de responsabilidade. Todavia, pois que esses ditos pedidos principais também não são da competência dos tribunais judiciais, como se viu, cai a dita pretensão de competência dos tribunais judiciais por arrastamento, pois não se pode reconhecer uma competência por conexão quando não existe o elemento de conexão." Naturalmente, a Autora sabia bem o que queria: impedir uma transferência de fundos que, já podia adivinhar, seria ruinosa. Mas em tudo, e especialmente em sedes processuais, há que saber "pedir"!

A Deslocada Aceitação À Procura do Seu Lugar

Uma das questões que vem motivando dissenso doutrinário no contencioso administrativo português contemporâneo é a da relevância a dar e, sobretudo, a que título, à figura da aceitação do acto administrativo.

Genericamente, a aceitação do acto administrativo corresponde à ideia de preclusão do direito à impugnação do acto administrativo pelo sujeito que com ele se conforme.

A transposição (e positivação) da figura da aceitação do Direito Processual Civil (prevista como aceitação da decisão judicial no art. 681º CPC) para o Direito Administrativo constituiu uma originalidade por parte do legislador português (que o previu primeiro  no art. 827º do Código Admnistrativo de 1940 e depois no art. 47º do Regulamento do Supremo Tribunal de Justiça de 1957).

No âmbito civil, o instituto encontra consagração legal também nos ordenamentos juridicos francês, italiano, alemão e espanhol. A transposição do instituto para o Direito Administrativo decorreu, em Itália (único ordenamento jurídico para além do português onde se admite a relevância da aceitação do acto no contencioso administrativo), de uma orientação jurisprudencial e doutrinária, não havendo qualquer norma administrativa que expressamente o preveja. Os art. 56º CPTA, e 53º/4 CPA, que o repete sucintamente, são hoje, portanto, repositório legal único da aquiescência.

Dita o art. 56º CPTA, no seu nº1, que o sujeito fica impedido de impugnar um acto administrativo que tenha aceitado, de modo expresso ou tácito. No seu nº2, define o modo tácito de aceitação: “a prática espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar.”.

Da letra da lei retira-se que, dentro da noção de  aceitação, cabem dois elementos: a existência de uma manifestação de vontade e de um acordo com o conteúdo do acto.

A vontade de aceitação do acto praticado pela Administração revelada pelo sujeito será enformada por um comportamento/conduta humana com um determinado conteúdo comunicativo que é juridicamente atendido. O acordo com o conteúdo do acto aceite consistirá numa conformação por parte do agente com a sua situação.

A aceitação surge, assim, como uma relevante peça desse puzzle que é o contencioso administrativo. Toda a doutrina lhe reserva a devida importância, encaixando-a, porém, em diferentes lugares.

Antes da subjectivização do contencioso administrativo, não eram, ao particular, reconhecidos direitos face à Administração. O interesse em agir, hoje pressuposto processual autónomo, era absorvido pela legitimidade (vista como interesse directo, pessoal e legítimo). Dentro desta lógica, a tradicional doutrina enquandrava a aceitação no âmbito do pressuposto legitimidade.

Rui Machete é um dos Autores que aponta a aceitação do acto administrativo como estando contida na legitimidade. O Autor toma o instituto enquanto requisito negativo do pressuposto processual da legitimidade e diz traduzir-se a aceitação do acto desfavorável numa abdicção do interesse do particular à sua disciplina favorável, isto é, numa renúncia ao interesse legítimo de impugnar.

Com o abandono do dogma objetivista, a legitimidade processual passou a reportar-se à alegação de um direito, tendo-se dela cindido, consequentemente, o interesse em agir, autonomizando-se como pressuposto.

Já dentro da lógica subjectivista, Vieira de Andrade, não pondo em causa a distinção entre legitimidade e interesse em agir, considera dever a aceitação ser tomada como autónomo pressuposto.

O Autor caracteriza a figura como um fenómeno autovinculativo de estabilização dos efeitos do acto que, por efeito da lei, implica a perda da possibilidade de o impugnar, independentemente de o particular ter ou não querido efectivamente a produção desse resultado.

É esta ideia de estabilização das relações administrativas que, para Vieira de Andrade, sustenta a suficiente importância da aceitação do acto para que se autonomize como condição de procedibilidade da acção de impugnação do acto administrativo.

No campo jurisprudencial temos, no sentido desta última opinião, o Acordão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 04/03/2010 (Rec. 02745/07). Este acordão veio afirmar que «a aceitação tácita do acto administrativo é um pressuposto processual autónomo que implica a impossibilidade de impugnação ou a ilegitimidade superveniente, consoante a aceitação ocorra após a prática do acto, mas antes da propositura da acção, ou já na pendência desta.”

Diferentemente, Vasco Pereira da Silva, concordando com Vieira de Andrande quanto à autonomia do interesse em agir, discorda já do passo seguinte dado pelo Autor.

De facto, Vasco Pereira da Silva explica a colocação sistemática do art. 56º na subsecção do CPTA relativa à legitimidade para impugnação de actos administrativos recorrendo à ideia dos “traumas da infância difícil” do direito administativo adjectivo. Como vimos, enquanto não se reconhecia um direito subjectivo ao particular em face da Administração, a legitimidade era aferida em termos de interesse; com o abandono desta concepção, deixou de fazer sentido ligar interesse a legitimidade.

Contudo, do ponto de vista do Professor, já não procede a ideia de que a aceitação deve ser integrada no interesse em agir. Isto porque quando o destinatário do acto expresse uma vontade concordante com o seu conteúdo, para Vasco Pereira da Silva o que fica demonstrado é que o particular perdeu o interesse na impugnação desse acto administrativo.

No entanto, mesmo quando exista uma manifestação de vontade concordante com o acto, isso não pode impedir que o particular – desde que ainda tempestivamente – possa vir a revogar esse seu comportamento, por ter o mecanismo da aceitação sido activado e seu o direito a agir em juízo ter precludido.

A ter-se a aceitação como definitivamente impeditiva da impugnação, haveria, para o Professor, uma clara violação do art. 268º/4 da Constituição. Existe um direito fundamental de acesso a juiz administrativo que não pode ser simplesmente suprimido pela subsunção a uma manifestação de aceitação (expressa ou, até, tácita) de uma vontade subjectiva ou de um desinteresse em não vir a impugnar o acto naquele momento aceite. É que a vontade ou o interesse de impugnar poderão vir a formar-se em momento posterior. Por exemplo, se o Sr. A, por desconhecimento, ingenuidade, inércia, etc., se conformar com o acto lesivo e mais tarde vier a formar a vontade de o impugnar ou a ter conhecimento de que o pode fazer, nada deverá obstar a que o faça. A sua conformação  não deve comportar a renúncia peremptória ao direito à acção consagrado na nossa Lei Fundamental.

A aceitação funciona, a meu ver, como que uma renúncia antecipada ao  direito a impugnar o acto administrativo lesivo, uma vez que, embora o particular já possa exercer o seu direito quando se conforma com a sua situação substantiva (o acto já foi praticado), o prazo dentro do qual o pode fazer não correu ainda e a sua vontade pode, entretanto, mudar.

Se já no direito civil existe uma forte aversão à renúncia antecipada a direitos (por ser enformado por preocupações de protecção da parte mais fraca), por maioria de razão esse raciocínio deve ser procedente no universo administrativo.

A ideia de estabilidade e consolidação das relações administrativas, que preside à construção de Vieira de Andrade, não me parece ter força suficiente para se sobrepor à necessidade de manter aberta a via contenciosa ao particular.

A lógica do CPTA é um lógica  de facilitação de acesso à justiça administrativa. O erguer de uma tal barreira a montante da acção tornando o acto inimpugnável consubstancia uma limitação incompreensível no âmbito do subjectivizado contencioso administrativo.

A aceitação não pode, portanto, ser vista como pressuposto autónomo nem como parte integrante da legitimidade, mas sim como uma das facetas do interesse em agir, como Vasco Pereira da Silva defende.

E, a propósito, note-se que, mesmo no âmbito do processo civil, de onde, como se viu, a figura foi importada, o interesse em agir abarca a aceitação. Assim, e aceitando o paralelismo com o plano administrativo, também ao interesse em agir se deve reconduzir a aceitação.

Tendo tudo isto em conta, sou de opinião de que a questão de saber se houve ou não conformação com o acto lesivo não é senão uma questão de interesse em agir. Perante os últimos desenvolvimentos do contencioso admninistrativo, parece anacrónico aceitar mais obstáculos ao acesso do particular à justiça administrativa. Um eventual ganho em estabilidade dos efeitos dos actos na ordem juridica não é o argumento decisivo.

A aceitação, deslocada na sua integração sistemática, encontrará o seu lugar no seio do interesse em agir.

Filipa Teixeira

15 de Novembro de 2012

Bibliografia:

- LOPES LUÍS, Sandra, "A Aceitação do acto administrativo", Tese de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, FDL, 2008

- MACHETE, Rui, “Sanação (do acto administrativo inválido)”, in DJAP, Vol. VII, Coimbra, 1996,

- PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", Almedina, 2009,

- VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A justiça administrativa (Lições), Almedina, 2006

- VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos Vieira, “Aceitação do acto administrativo” in BFDUC, Volume Comemorativo, Coimbra, 2003

"Da condenação à prática de ato devido"

   Antes de mais, cabe perguntar: o que fazer quando a Administração omitir um acto administrativo legalmente devido ou manter em silêncio ou recusar ao particular em vez de praticar um ato no interesse deste? A esta questão já se encontra solução no atual Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

    A condenação à prática de ato administrativo devido é um dos principais pedidos na ação administrativa especial de oje, uma inovação do Contencioso Administrativo de plena jurisdição, e que vem prevista no art.66º e seguintes do CPTA. De entre a condenação à prática de ato devido, distingue-se a condenação da entidade competente à prática do ato administrativo omitido e a condenação na emissão de um ato de conteúdo favorável ao particular em substituição do ato desfavorável anterior (art.66º/1 CPTA).

    Ao pedido de condenação à prática de atos administritivo parece pressupor que o interessado tenha previamente apresentado um requerimento que tenha constituído o órgão competente no dever de decidir (ver art.67º/1 CPTA). Entretanto, é de salientar que a apresentação de tal requerimento nem sempre constitui um requisito necessário. Seguindo os estudos do professor Mário Aroso de Almeida, em certas circunstâncias são dispensáveis a apresentação prévia de um requerimento que tenha constituído no órgão competente no dever de decidir. Segundo o referido professor, a dedução de um pedido de condenação à prática do ato devido também pode e deve ter lugar nas situações a que se refere o art.47º/2, alínea a) do CPTA. Situações essas que são aquelas em que tenha sido praticado um ato administrativo de conteúdo ambivalente face à pretensão do interessado, ou seja, um ato que em simultâneo contém um conteúdo positivo e um conteúdo negativo. Uma outra situação de dispensa de um requerimento prévio diz respeito à legitimidade de intervenção do Ministério Público no pedido de condenação à prática do ato devido. De acordo com o art.68º/1, alínea c) do CPTA, é conferido legitimidade processual ao Ministério Público do pedido em causa , “quando o dever de praticar o ato resulte diretamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos valores e bens referidos no nº2 do artigo 9º” da mesma lei. O dever de praticar o ato resultante deste preceito é, no entanto, um dever objetivo de agir, cuja legitimação do Ministério Público é direta, indenpendentemente de apresentação de qualquer requerimento prévio.

     Entretanto, as duas situações atrás referidas não são as mais frequentes e a maioria dos casos ainda cai no âmbito do referido art.67º/1, ou seja, ao interessado cabe apresentar previamente um requerimento que tenha constituído no órgão competente o dever de decidir e só mediante uma omissão administrativa (alínea a)), ou a recusa da prática do ato devido (alínea b)), ou ainda, uma recusa da apreciação do requerimento (alínea c)), é que o interessado poderá pedir a condenação do órgão competente à prática do ato devido.     No entendimento do professor Vasco Pereira da Silva, estas últimas duas hipóteses, no fundo, podem corresponder a uma situação única que é a da existência de um ato de conteúdo negativo, uma vez que ambas as alíneas conduzem a um resultado equivalente que é a denegação do pedido feito pelo particular.

    Concluindo e tendo em conta o que foi dito, a nova forma processual trouxe ao particular uma nova “arma” de se fazer enfrentar às atuações ou inércia da Administração, dando uma maior proteção aos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010

Silva, Vasco Pereira, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ªedição, Almedina, 2009

Ainda sobre os poderes de pronúncia dos tribunais administrativos - um caso de discricionariedade avaliativa

A propósito do âmbito de aplicação do art. 71.º, sobre o qual já aqui versámos, veja-se, por curiosidade, o Acórdão do TCA Sul de 15 de Abril de 2010 (Cristina dos Santos).

É interposto recurso de uma decisão jurisdicional que deu provimento à acção administrativa especial para anulação do acto de indeferimento praticado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, relativo ao recurso hierárquico interposto pela Autora, que considerava que a classificação que lhe fora atribuída num exame de acesso a técnico de administração tributária devia ser revista, por forma a considerar a resposta por si dada numa concreta questão da referida prova – resposta esta que a Autora achava dever ser ainda valorada como correcta.

Atente-se na fundamentação de direito convocada no referido Acórdão para negar a justiça da primeira decisão judicial:

"DO DIREITO

1. predeterminação abstracta da conduta discricionária;

O cerne da impugnação do despacho de indeferimento do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferido em via de recurso hierárquico interposto pela Recorrida, e que manteve na ordem jurídica o despacho homologatório da lista de classificação concursal, tem como alvo o modo como o júri exerceu a competência de avaliação da Recorrente, levado ao probatório na alínea D) supra, a saber, “A resposta que o Júri considerou correcta relativamente à questão descrita na alínea antecedente foi a correspondente à alínea B) - “Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.”. 

Ou seja, está em causa aferir da correcção de resposta à questão nº 12, Versão A por reporte à prova de conhecimentos concursal efectivada no dia 12.10.02.

Todavia, a Recorrida não vazou na causa de pedir e, por isso, também não prova, factos que substanciem as assacadas invalidades substancias com reflexo no acto lesivo.
A discordância sobre o quantum de pontuação dada à resposta à questão nº 12, levada ao probatório sob a alínea C), conforme alega e que, em seu critério, deveria ter sido superior porque a correcção à dita questão nº 12 deveria ter sido outra, configuram-se adjectivamente indiferentes para a sustentar a pretensão da Recorrida em ordem à anulação do acto de homologação da lista de classificação final, na medida em que não é demonstrado que a correcção feita pelo júri esteja errada.

A Recorrida discorda do critério de correcção, mas não demonstra que o entendimento do júri sobre o que por ele foi considerado uma resposta certa está errado e só neste caso é que se verificaria o erro de facto sobre os pressupostos da pontuação parcial dada pelo júri.

*
Como é sabido, não é possível a predeterminação abstracta da conduta discricionária em referência a cada um dos níveis numéricos que constituem uma escala de valoração por, justamente, aí residir o cerne de subjectividade discricionária, consubstanciada no critério de maior ou menor exigência de cada pessoa ou grupo de pessoas a quem seja cometido examinar e classificar - em concreto, não em abstracto - outras pessoas, seja em concursos públicos ou exames escolares.
Por este o motivo, pela singularidade e irrepetibilidade do pensamento valorativo de cada pessoa no confronto com outras perante a mesma situação objectiva, é desejável para cada concurso ou exame a permanência dos mesmos examinadores que constituem o júri, em homenagem à identidade de grau, nível e critério de exigência presente na discricionariedade que subjaz ao momento da decisão concreta. 
Uma coisa é fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para avaliar os candidatos, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário, recusando, inclusivamente, a subjectividade da concreta pontuação dos candidatos dentro da escala valorativa pré-determinada.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso no domínio concursal – há-de a autoridade administrativa autolimitar-se, sob pena de ilegalidade, em sede de âmbito de pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.
Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso,

§ “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)”;  
§ “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)”.

Do que vem dito tem-se por assente a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.

2. sindicabilidade do exercício da competência no uso de poderes discricionários 

A discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.

Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.
Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.

Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)”. 

Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.

A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?

Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” .

A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública Administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)”. 

De modo que, no tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).

Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.

Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” 

Em síntese, no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.”

O Stradivarius e o violino podre

Há não muito tempo, foi feita nos Laboratórios Federais Suíços para a Ciência e Tecnologia dos Materiais uma descoberta invulgar: sabendo já que o som se propaga mais rapidamente através de madeira saudável do que através da que é afectada por fungos, Francis Schwarze veio a descobrir que certos fungos afinal não abrandam o som. Como experiência, projectou a criação de violinos com madeira infectada com esses fungos (Physisporinus vitreus e Xylaria longipes), vindo a concluir que soavam tal e qual um Stradivarius (género de violinos produzido por Antonio Stradivarius no séc. XVII e início do séc. XVIII). Num teste realizado em 2009, comparou-se o som produzido por um violino moderno de madeira fungosa com aquele que emitia um Stradivarius feito em 1711: um júri de especialistas, bem como a maioria da audiência, pensou que o Stradivarius era o violino “infectado”*.

Algo de parecido se passou na história do Contencioso Administrativo. Até à Revolução Francesa, a intervenção dos parlamentos (tribunais), sobretudo no crepúsculo do Ancien Régime, no sentido de controlar as decisões administrativas, foi tida como salutar por aqueles que fizeram 1789; contudo, desse momento em diante passaram a entender que já não se justificava esse poder, uma vez que uma Administração por eles dirigida já não precisaria de sindicâncias externas. Temiam, igualmente, que esses órgãos fossem hostis às ideias novas: é essa desconfiança básica que leva à afirmação do princípio da separação de poderes. Ora, as consequências desse princípio não seriam levadas até ao fim: se, no Antigo Regime, o braço jurisdicional intervinha indevidamente no plano administrativo, após 1789 é a administração que intervém na esfera da justiça – como se a confusão de poderes, por ser feita assim, fosse menos perversa do que era na forma inversa (como sublinhou Tocqueville).

Assim, se no Antigo Regime havia confusão entre justiça e administração, após 1789 entre administração e justiça confusão havia. Como se vê, apenas mudaram de posição o ramo que invadia e o que era invadido. No fundo, o som produzido pelos instrumentos absolutistas era (quase) o mesmo que o dos instrumentos liberais. E, se é para soar dessa forma (não separação de poderes), não sei se o Stradivarius não será aquele que, entre absolutismo e liberalismo, se diria ser o violino podre.

* Sobre esta descoberta, v. "The Economist", 22/09/2012, p. 80; para fazer um juízo próprio sobre qual soa melhor, www.economist.com/fungalviolins

Lourenço Santos

10 de Novembro de 2012

ÂMBITO DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA

No período prévio à Reforma Administrativa, a definição do âmbito da jurisdição administrativa centrava-se no art.212.º/3 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Era da interpretação da expressão relações jurídicas administrativas e fiscais que se subtraia o seu âmbito jurisdicional.
Esta cláusula geral em sentido próprio desempenhava o seu papel de apoio ao Direito, na medida em que se adaptava a todo o circunstancialismo da época, quer relativo aos conceitos valorados quer relativo às realidades imprecisas e de difícil fixação.
Este preceito, apesar de completo e presente, tem um conteúdo orientador que é uma «janela aberta»[1] para um preenchido a partir do caso concreto.
A solução resultante da reduzida consistência do texto, passava pelos juízes, no caso de dúvida, em cada caso concreto, preencher a cláusula encontrando conexões entre o caso concreto e elementos da Administração, concluindo pela inserção, ou não, deste, no âmbito da jurisdição administrativa.
Na sequência da Administração ser, obrigatoriamente, uma das partes nas relações jurídicas disciplinadas, o âmbito jurisdicional administrativo adaptava-se, assim, à amplitude das atividades da Administração, tanto nas relações intra-administrativas como nas relações com os particulares.
Um dos modos de entender se a relação controvertida se enquadrava neste âmbito era utilizar o ato administrativo como instrumento de delimitação. A CRP faz menções ao ato administrativo, a titulo de exemplo, quando refere ao recurso contencioso no supra referido artigo, recurso este contra qualquer ato administrativo, garantindo a tutela efetiva.
Os efeitos do ato administrativo sentem-se nas relações administrativas – este cria, modifica ou extingue as relações administrativas em causa.
Este, ainda que considerado também ele um conceito geral, era, assim, o instrumento principal de densificação da cláusula geral constante do art.212.º/3 da CRP.
Relativamente aos dias de hoje, o ETAF define-nos positiva e negativamente o âmbito jurisdicional administrativo.
É a articulação entre o art.1.º e o art.4.º do ETAF que nos reitera a solução.
O art.1.º itera o artigo constitucional (art.212.º/3 da CRP), consagrando a mesma expressão, sendo no entanto limitado o seu alcance pelo art.4.º e por toda a legislação avulsa. Este engloba toda e qualquer matéria que derive de um litígio administrativo e fiscal que não se encontre atribuído a nenhuma ordem judicial, por qualquer lei avulsa.
O art.4.º, no seu nº1, estabelece quais os litígios que pertencem ao âmbito da jurisdição administrativa; no seu nº2, este artigo tem um carácter negativo, ao excluir certas matérias do referido âmbito.
Não obstante o elevado número de disposições legais sobre a matéria, existem situações em que a sua sujeição à jurisdição administrativa parte do art.1.º/1 do ETAF.
Apesar de ainda hoje a expressão relações jurídicas administrativas e fiscais não ter conteúdo plenamente densificado, para a maioria da doutrina, a qualificação como relação administrativa é dada quando a esta sejam aplicáveis normas que atribuam prerrogativas de autoridade ou imponham deveres, sujeições ou limitações especiais a todos ou a qualquer dos intervenientes[2].
Na minha opinião, apesar das normas avulsas e da delimitação pelo art.4.º do ETAF, explanada quer positiva quer negativamente, é ainda necessário, nos nossos dias, a intervenção da Jurisprudência e da Ciência Jurídica para densificar a cláusula geral, presente tanto na CRP como no art.º1.º/1 do ETAF. Mais uma vez, e numa questão de base do Contencioso do Direito Administrativo, ainda há vestígios de uma imprecisão que já existia antes da Reforma.


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[1] Cfr. CORREIA, Sérvulo, Ato administrativo e Âmbito da Jurisdição Administrativa” Pag.219, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, 1999.
[2] Cfr. AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo”, Pag.175, Almedina, 2010.