Um caso de acto executório de acto exequendo desconhecido - impugnabilidade?

             Prentende-se aqui problematizar sobre actos jurídicos de execução e sua impugnabilidade, analisando em especial o caso concreto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 29-09-2011[1]^/[2] . Da matéria de facto provada relevante para o assunto aqui em análise considere-se a seguinte, por ordem cronólogica (da mais antiga para a mais recente):

i.        A autora instalou na Quinta da Caldeira, em Loures, uma antena de telecomunicações;

ii.   A autora entregou o pedido de autorização municipal de instalação ao Presidente da Câmara Municipal de Loures;

iii.  O Réu indeferiu o pedido de autorização relativa à antena em apreço, por despacho do Vereador da Câmara Municipal de Loures;

iv.  Tal despacho de indeferimento determina que "a referida instalação encontra-se em terrenos municipais, destinados a zona verde de recreio e lazer, [...] pelo que não poderá permanecer no local";

v.       A autora não impugnou a decisão supra mencionada.

vi.   Por despacho da autoria do Vereador da Câmara Municipal de Loures, foi determinada "a retirada voluntária do executado sem licenciamento, concedendo à arguida um prazo de 30 dias, para o efeito, sob pena de, em caso de incumprimento, aquela incorrer num crime de desobediência", tendo sido este despacho notificado à autora.

            Ora, em primeira instância, a autora veio pedir a impugnação deste último acto que é, pois, um acto de execução relativamente ao despacho de indeferimento, não tendo procedido o pedido com fundamento em inimpugnabilidade do acto em causa. É importante perceber aqui que relativamente à primeira decisão, a mesma era desconhecida da autora quando iniciou a acção, apenas tomando dela conhecimento após o início da lide. Este dado é muito importante para perceber o fio condutor da presente análise ao acórdão. A autora veio, por isso, recorrer, não se conformando com a decisão de inimpugnabilidade.

            É o despacho de indeferimento um acto administrativo? Sobre este ponto tem razão o tribunal quando afirma que há um acto administrativo na acepção do art. 120.º CPA, de conteúdo decisório, discordando-se aqui da alegação da autora na p.i. que afirma que "o réu não proferiu qualquer decisão definitiva no âmbito do procedimento administrativo, para além da ordem de demolição que se impugna na presente acção".

             Estando nós perante um acto administrativo, pergunta-se agora pela sua eficácia. Este acto determinou que a instalação da antena não poderia permanecer no local, sendo por conseguinte um acto desfavorável, estando a sua eficácia sujeita ao disposto no art. 132.º CPA, como bem entende a autora, preceito que condiciona a eficácia a partir da notificação, ou de outra forma de conhecimento oficial, ou, ainda, do começo de execução do acto. Como foi dito, a autora não fora notificada deste primeiro acto, mas há um acto posterior de execução, este sim notificado. Quanto ao "começo de execução do acto" a que alude o art. 132.º CPA, poderia suscitar-se a dúvida de saber se a partir deste acto de execução o acto exequendo passara a ser eficaz. Tal solução é de rejeitar, como bem nota MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA ao considerar que "o começo da execução não pode ser visto como uma alternativa à notificação, enquanto requisito legal de eficácia dos actos constitutivos de deveres ou encargos" [3]. Concretizando, o começo de execução do acto permite ao particular opô-lo à administração, mas esta não o poderá opor ao particular.  Permite-se ao particular reagir contra o acto não notificado, como se o mesmo fosse eficaz, não o sendo. Se assim não fosse, diz o autor, "seria tudo ao contrário" e estaríamos perante uma solução inconstitucional. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS também assim o entendem, fazendo apelo à interpretação do art. 132.º conforme ao art. 268.º/3 CRP, sendo inadmissível que actos desfavoráveis não notificados, ainda que executados, produzam efeitos em relação aos seus destinatários, "sob pena de se perverter totalmente a razão de ser da regra da notificação dos actos administrativos desfavoráveis, que é a de impedir que os efeitos deles emergentes se produzam de modo imprevisível para os destinatários"[4]. Desta forma, os autores concluem que a execução só constitui requisito de eficácia de acto administrativo desfavorável, alternativo á notificação, quanto a pessoas que não sejam os destinatários do acto, ou seja, quanto a terceiros (que não têm de ser notificados).

             O acto exequendo é, por isso, ineficaz neste caso concreto, por falta de notificação ou de outra forma de conhecimento oficial. Sendo este um acto administrativo e ineficaz por falta de conhecimento da autora, entra-se agora no núcleo duro do nosso problema: pode haver impugnação de acto executório de acto exequendo desconhecido?

            Quanto à primeira parte da questão, por regra, os actos de execução não são passíveis de impugnação, salvo os casos expressamente previstos na lei. A lógica subjacente a esta solução é a mesma que decorre da lógica da inimpugnabilidade dos actos meramente confirmativos. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA analisa a impugnabilidade de um acto de execução fazendo uma destrinça que nos parece importante, ao considerar que os actos de execução têm um conteudo misto: por um lado, confirmativo do acto anterior; por outro lado, inovador. Na parte em que seja confirmativo, ele é inimpugnável; na parte em que seja inovador, diz o autor, "ele encerra um componente inovador de conteúdo decisório, que legitima a sua qualificação como acto administrativo, que, como tal, pode ser impugnado com fundmento na invocação dos vícios próprios de que possa padecer"[5]. Também parece ser este o raciocínio de VASCO PEREIRA DA SILVA que distingue as meras operações materiais dos actos (administrativos) de execução, considerando que "qualquer acto de execução é, à partida, susceptível de impugnação contenciosa"[6]. O exemplo dado por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA para demonstrar o conteúdo inovador é o caso de um acto que vem fixar o prazo final para o cumprimento de uma obrigação imposta por um acto precedente, sob a ameaça de execução forçada[7]. Este exemplo é em tudo semelhante ao caso que temos em mãos: o despacho de indeferimento veio determinar em termos genéricos que a "referida instalação [...] não poderá permanecer no local". O acto posterior de execução veio, por sua vez, impor "a retirada voluntária do executado sem licenciamento, concedendo à arguida um prazo de 30 dias, para o efeito, sob pena de, em caso de incumprimento, aquela incorrer num crime de desobediência". Ora, na parte em que ordena a retirada o acto executório está a reiterar o acto exequendo, pois este também determinou que a instalação não poderia permanecer no local. Contudo, na parte em que concede um prazo de 30 dias à destinatária do acto para a retirada voluntária, o acto executório é inovador. Transpondo para o caso a tese de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, se a destinatária do acto quisesse impugnar o prazo que lhe foi concedido por considerar um prazo desrazoável, por exemplo, a mesma poderia fazer uso do meio de impugnação contenciosa. Por outro lado, se a mesma coloca a questão da demolição/retirada do local da instalação em si mesma, nessa parte o acto é confirmativo, pelo que o fundamento para a impugnação do acto executório não pode ser o do art. 151.º/3 CPA.

            A lei permite a impugnação dos actos de execução nos seguintes casos:

i.         quando o acto administrativo está contido em diploma legislativo ou regulamentar - cf. art. 52.º/2 CPTA;

ii.        se o acto administrativo titulador não individualizar os seus destinatários - cf. art. 52.º/3 CPTA;

iii.      na parte e na medida em que o acto executório for invovador - cf. art. 151.º/3 CPA;

iv.      por vícios próprios do acto de execução impugnado, i.e, que não sejam consequência da ilegalidade do acto exequendo - cf. art. 151.º/4 CPA.

            O acto em causa individualiza a destinatária/autora, e não está contido em diploma legislativo ou regulamentar, não se aplicando ao caso o art. 52.º/2 e 3 CPTA. Já vimos que na parte da ordem de demolição/retirada da instalação o acto não é inovador, pois apenas concretiza o acto administrativo anterior, excluindo-se também a aplicação do art. 151.º/3 CPA. Aqui, o ponto que merece discussão é, pois, o último ponto: impugnabilidade por vícios próprios do acto de execução. Parece que é o que se verifica no caso, desde logo porque o acto exequendo é um acto ineficaz. A ineficácia do acto exequendo determina a ilegalidade do acto executório - princípio da precedência do acto administrativo eficaz (expressão utilizada por MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA[8]). Note-se que esta é uma ilegalidade própria do acto executório já que o acto administrativo ineficaz não é ilegal. Assim, a segunda instância conclui, e bem, no sentido da impugnabilidade do acto executório, com fundamento no art. 151.º/4 CPA, revogando o acórdão recorrido na parte em que considerou o acto impugnado como inimpugnável.

           

            Apesar de no acórdão em análise não se fazer referência ao art. 53.º, al. b) CPTA, este preceito assume aqui uma grande relevância. Já vimos que o acto de execução encerra uma parte meramente confirmativa do acto decisório. Nesta medida, por interpretação a contrario do art. 53.º, al. b), chegaríamos também à mesma conclusão a que chegou o tribunal quando aplicou o art. 151.º/4 CPA. Se, como consta no art. 53.º CPTA, são inimpugnáveis os actos meramente confirmativos se o acto anterior tiver sido notificado ao autor - al. b) - por interpretação a contrario, teremos de concluir necessariamente que, não tendo havido notificação do acto anterior, o acto confirmativo (neste caso de execução) é, pois, impugnável.

            Interessante é a descoberta de uma lacuna por parte da segunda instância, lacuna essa relacionada com a particularidade deste processo e que tem a ver com a segunda parte da questão por nós colocada: o acto exequendo apenas foi conhecido por parte da autora aquando da sua junção aos autos, i.e., depois da propositura da acção, sendo que o acto era anterior à mesma.

            Sobre esta questão, alegou o tribunal de primeira instância o seguinte: "não fez a entidade pública demandada prova de que tal acto tivesse sido antes notificado à A. Contudo, a A. foi notificada da sua junção aos autos. E nada disse, nem impugnou tal acto, mantendo inalterado o pedido inicial e respectivos fundamentos nas alegações de direito. Ora mesmo que a autora não tivesse conhecimento anterior do acto pressuposto do acto ora impugnado, podia ter reagido contra o mesmo, a partir da data em que o conheceu através dos presentes autos (cf. art. 70.º/4 CPTA). [...] Considera-se assim que o acto impugnado é irrecorrível em face da aceitação pela A. do acto exequendo do qual depende, pelo que se lhe considera prejudicado o conhecimento das ilegalidades que lhe vêm imputadas." O tribunal de segunda instância resolveu esta questão de maneira bem diferente, entendendo que o caso é apenas semelhante ao art. 70.º que se refere à condenação à prática de acto legalmente devido, e, não sendo o preceito directamente aplicável, não poderia o tribunal a quo exigir à autora que utilizasse esse meio.

            Diz a este respeito a segunda instância que "o art. 70/3 e 4 utilizado no ac. recorrido e o art. 63.º/2, 2.º inciso permitem, sim, a cumulação inversa daquela que faria sentido aqui ". Ou seja, o art. 70.º/3 e 4 CPTA prevêm o caso de durante a acção de condenação à prática do acto devido surgir um acto administrativo, prevendo-se a possibilidade de impugnação deste último, cumulando-se os pedidos. Mas o nosso caso é o inverso: na pendência de uma acção de impugnação (e não de condenação) foi conhecido (e não proferido) o acto exequendo de indeferimento, fazendo aqui sentido a cumulação do primeiro pedido com um segundo pedido de condenação da administração à prática do acto legalmente devido. A situação é também a inversa da do 63.º/2 CPTA, pois aí alude-se a casos em que se impugna um acto administrativo e sobrevêm actos administrativos cuja validade depende da existência ou validade do acto impugnado. Aqui, a validade do acto de execução depende da existência ou validade do acto exequendo, mas foi o acto de execução que foi impugnado, e não o acto exequendo como prevê o preceito. É nesta sequência que se descobre aqui uma lacuna por parte do tribunal que a vem integrar fazendo uma analogia com o art. 63.º/2 CPTA em vez do art. 70.º CPTA, desde logo porque a analogia deve ser feita em sede de impugnação e o art. 63.º/2 está pensado para essas hipóteses. Assim, propõe o tribunal integrar a lacuna do seguinte modo:

            "O objecto do processo pode ser ampliado à impugnação de outros actos, bem como à formulação de novas pretensões cumuláveis, quando o autor tome conhecimento de actos administrativos de cuja validade dependa a existência ou a validade do acto impugnado. Se este conhecimento ocorrer nos autos, o tribunal convida o autor a exercer essa faculdade."

            Desta forma, decidiu a segunda instância determinando que o tribunal a quo convide a autora a, em certo prazo, ampliar o objecto do processo à impugnação do acto administrativo de indeferimento de 2005. Esta solução merece aplausos, mas não deixa de merecer duras críticas. Merece aplausos na medida em que a analogia do tribunal faz sentido e parece o caminho mais acertado. No entanto, merece duras críticas porque o que o tribunal deveria ter determinado era que o tribunal a quo convidasse a autora a, em certo prazo, ampliar o objecto do processo à condenação da administração à prática do acto devido, pois o acto decisório de 2005 é um acto de indeferimento (de conteúdo negativo) e, como tal, o meio contencioso adequado é o previsto nos arts. 66.º e ss. CPTA. O despacho de indeferimento é um acto de recusa da administração em dar a autorização requerida, enquadrando-se esta situação no art. 66.º/1 CPTA na parte em que se refere a "acto administrativo [...] recusado". Assim, o objecto do processo nestes casos é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento - cf. art. 66.º/2 CPTA. A acção de condenação à prática de acto devido apresenta, na verdade, um objecto bem mais amplo do que a impugnação do acto (que se cinge apenas à apreciação da nulidade ou anulabilidade do acto). Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, "o tribunal vai, pois, para além do acto [...], determinando o conteúdo do comportamento da administração juridicamente devido"[9]. Assim, tutelam-se de forma mais efectiva as pretensões dos particulares, impondo-se à administração, caso proceda o pedido, a adoptação de comportamentos positivos. Claro que, nesta hipótese, o acto administrativo de conteúdo negativo será, com a procedência do pedido, automaticamente eliminado da ordem jurídica - cf. art. 66.º/2, in fine CPTA já que a sua permanência não se compatibilizaria com a conduta positiva que deve ser adoptada.

            Em suma, neste caso concreto o tribunal a quo deveria convidar a autora a ampliar o processo com um pedido de condenação da administração à prática do acto devido (neste caso, condenando-se a administração a autorizar a manutenção da instalação da antena), sendo que a procedência do pedido implicaria automaticamente a eliminação do despacho de indeferimento, tutelando-se assim de forma mais efectiva os direitos da autora.

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[1] Processo nº 07413/11

[2]http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/9550f42ffef262cc8025791f004826bc?OpenDocument&Highlight=0,impugna%C3%A7%C3%A3o,actos,de,execu%C3%A7%C3%A3o,analogia

[3]MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, JOÃO PACHECO DE   AMORIM, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., Almedina, pág. 635.

[4] MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2ª ed., D. Quixote, 2009, p. 189 e 190.

[5] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010, pág. 273 e 274.

[6] VASCO PEREIRA DA SILVA, Contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2ª edição, Almedina, 2009, pág. 365 e 366.

[7] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010, pág. 273.

[8] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, JOÃO PACHECO DE   AMORIM, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., Almedina, pág. 726.

[9] VASCO PEREIRA DA SILVA, Contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2ª edição, Almedina, 2009, pág. 387.

O CASO JULGADO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

No processo administrativo, em grande parte devido às especiais características que apresenta, vamos naturalmente encontrar diversas divergências ao nível procedimental strictu sensu, mas não só. Neste sentido, analisemos aqui o problema do alcance objetivo da sentença, isto é, o alcance do caso julgado que, no Direito Administrativo, a par das já referidas especialidades que o mesmo apresenta, manifesta iguais especificidades que procurarei aqui abordar.

                É, antes de mais, necessário fazer uma breve contextualização. Existem, no âmbito dos Direito Administrativo, vários tipos de sentenças, nomeadamente as simplesmente declarativas, as constitutivas, as condenatórias e ainda as sentenças de provimento, que podem combinar diversos efeitos (desde o condenatório, declarativo ou constitutivo, de acordo com a pretensão do autor e as circunstâncias concretas do caso), e as sentenças de execução. À semelhança do que acontece no processo civil, a sentença é um título executivo que possibilita o seu titular de fazer executar pelos meios legais disponíveis o seu direito, neste caso, recorrendo aos tribunais administrativos, quer contra a Administração Pública, quer contra um particular (artigos 153º/3 e 157º/2 do CPTA, respetivamente).

                No que aos efeitos processuais das sentenças administrativas respeita, vamos aqui essencialmente considerar o caso julgado que doutrinalmente é definido sob duas formas: material e formal, sendo que relativamente à primeira, é discutido se no seu âmbito é somente incluída a decisão ou também os fundamentos da mesma. Analisemos algumas posições: o Professor Marcello Caetano defende que constitui caso julgado a decisão e não os seus motivos ou fundamentos, divergindo aqui do Professor Vasco Pereira da Silva, que considera que “o caso julgado material nasce de uma indagação de carácter cognoscitivo, que tem por objeto determinar quais os interesses juridicamente protegidos de entre os que estejam em litígio”.

                Em suma, o caso julgado apresenta, como características essenciais, não só a imodificabilidade mas também a imunidade a superioridade, a obrigatoriedade e ainda a executoriedade a invocabilidade, como ensina o Professor Freitas do Amaral; mas quanto à sua eficácia discute-se se é somente inter partes ou erga omnes, sendo de destacar a opinião defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, que assume uma perspetiva subjetivista e, desta forma, defende a eficácia subjetiva do caso julgado das sentenças dos tribunais administrativos (posição que, aliás, também é abraçada pelo Professor Vieira de Andrade). Opiniões e divergências doutrinárias à parte, certo é que o CPTA adota, de facto, uma posição subjetivista, determinando assim que a regra geral será a da eficácia inter partes, mas que, como qualquer regra geral, admite algumas exceções (que serão estas alvo de posterior desenvolvimento aqui no blog).

Nota: deixo ainda aqui, para os interessados, o link de um acórdão do TCA, que versa sobre a questão do caso julgado material e formal.

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/16818648836fb67080257a33003beb9d?OpenDocument

O Interesse Público e o artigo 68º/1,c) do CPTA

O Interesse Público e o artigo 68º/1,c) do CPTA

De acordo com o art.66º do CPTA, é possível condenar a Administração à prática de um acto administrativo. Este instituto prevê uma extensão de legitimidade activa ao Ministério Público, que poderá actuar em nome do interesse público, sem necessidade de apresentação de requerimento prévio, como se extrai da conjugação dos arts.68º/1,c) e 67º/1,a).

Contudo, esta legitimidade activa tem algumas limitações: em primeiro lugar, é necessário que o dever de praticar o acto administrativo resulte directamente da Lei. Em segundo lugar, é necessário que esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante, ou num dos casos previstos no art.9º/2. Conclui-se, portanto, que o M.P. não será, nas palavras de Mário Aroso de Almeida, o “guardião de toda e qualquer situação de incumprimento legal de deveres de actuação jurídica que a lei imponha à Administração”, tendo, pois, a sua legitimidade circunscrita ao preenchimento dos requisitos, já enunciados, constantes do art.68º/1,c).

Desta limitação à legitimidade activa do M.P. na acção pública, o elemento menos claro e mais susceptível de discussão será o de “interesse público”. O que será, ou o que poderá ser, o interesse público? Antes de mais, o “interesse público” apresenta-se como o objectivo principal a ser prosseguido pela Administração, impondo-se como limite externo à sua competência, interesse esse que, por força do princípio da separação de poderes, é definido pela Lei. Desta constatação pode-se retirar uma definição positivista de “interesse público”: é o que a lei define como tal. Certos interesses da comunidade têm expressão constitucional, ou encontram guarida em princípios constitucionais, pelo que a sua concretização será do “interesse público”. Contudo, esta definição pouco ou nada ajuda à densificação do conceito indeterminado em apreço, apenas nos encontraríamos perante um rol de elementos classificados como “interesses públicos”, subsistindo a indeterminação do conceito. Sendo o Estado a definir quais os interesses a prosseguir pela Administração, cumpre alertar para o seguinte: nem todo o interesse do Estado é interesse público, enquanto que este está relacionado com os beneficiários da actividade administrativa, aquele relaciona-se com o interesse da Administração, a guardiã do interesse público.

A maioria dos autores define “interesse público” como o interesse de determinada comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas, o denominado “bem comum”. Convém, porém, fazer a seguinte ressalva: o interesse público não corresponde ao interesse da totalidade dos cidadãos, é despersonalizado, sendo que a sua prossecução e efectivação beneficia a colectividade. Contudo, também não será um interesse abstracto, totalmente distinto da esfera do cidadão: será a sublimação numa unidade da qual os interesses particulares são coeficientes.

O ponto de partida para conseguir densificar este conceito passará pela análise casuística, nomeadamente, tendo em conta o contexto histórico e social de cada caso, e tendo também em vista as metas a atingir pela Administração. Interesse público será então o resultado do procedimento da escolha da medida que melhor atenda a realização dos interesses colectivos e individuais na análise do caso concreto.

Caso se verifique que há um interesse público em que a Administração aja, estando esta já legalmente vinculada a tal, não o fazendo, pode o M.P. intentar, então, acção de condenação da Administração à prática de acto administrativo legalmente devido. Mas porquê esta limitação de legitimidade do M.P., que só poderá intervir o “dever de praticar o acto resulte directamente da lei”? Visto que este não necessita de intentar requerimento para constituir o órgão competente no dever de decidir, podendo seguir de imediato para a acção administrativa, presume-se, então, que se queira evitar a interposição excessiva de acções, uma vez que os particulares afectados terão, sempre, legitimidade para intervir.

Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”

Rita Calçada Pires, “O Pedido de Condenação à Prática de Acto Administrativo Legalmente Devido”

Herculano Vieira, “Princípio da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”

Ehrhardt Soares, “Interesse Público, Legalidade e Mérito”

Frederico Silva, “A Indeterminação do Conceito de Interesse Público”

Ricardo Mateus Mimoso

Nº19833

Vai-se os velhos e Vem novos problemas!

     Vai-se os velhos problemas, mas a estes se sucederam novos. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos(CPTA) consagra nos seus arts. 72ºss. um conjunto de disposições relativos aos processos que “têm por objeto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo (...)” (art. 72º/1), ou seja, a impugnação das normas regulamentares. Importa esclarecer que essa impugnação de normas administrativas engloba todas e quaisquer atuações gerais e abstratas, ou apenas revestir uma dessas características pelo menos, emanadas de autoridades públicas ou de particulares que com elas colaborem, no exercício da função administrativa. Quaisquer atos materialmente administrativos, individuais e concretos, serão excluídos do âmbito de aplicação dessa previsão normativa.

   Quais são, então, esses problemas? Com a reforma do contecioso administrativo, o CPTA aboliu a dualidade de meios processuais que marcava a legislação anterior e, por sua vez, veio unificar o mecanismo de impugnação de normas, uma unificação meramente aparente, pois, nas palavras do professor Mário Aroso Almeida, “à dualidade de meios processuais sucede uma dualidade de regimes quanto aos efeitos da declaração da ilegalidade”. Entretanto, a par de uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (arts. 73º/1 e 76º do CPTA), surge a possibilidade de uma declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, cujos efeitos se circunscrevem ao caso conreto (art.73º/2). Levanta-se aqui algumas perplexidades e incertezas, sobretudo nesta última situação. Contudo, a doutrina saudou essa alteração introduzida pela nova legislação, permitindo uma simplificação e uniformização processual.

     Ao analisar os problemas, cabe então referir que, antes da reforma, havia três caminhos distintos de reagir contra os regulamentos administrativos. Três vias que no fundo se reduz a duas, pois uma delas não constituía uma via autónoma. A esta correspondia exatamente a via incidental, pela qual a apreciação do regulemento era feita de forma indireta, enquanto incidente da questão principal. Não se trata de afastar o regulamento ilegal, mas apenas a anulação do ato administrativo cuja ilegalidade provém da consequência da aplicação de um regulamento inválido para aquele caso concreto. Uma outra via era um meio processual genérico, que circunscrevia à declaração de ilegalidade contra qualquer norma regulamentar, independentemente da sua origem orgânica, sob a condição de a norma ser exequível por si mesma (aplicabilidade imediata), ou a menos já tenha sido julgada ilegal em três casos concretos anteriores (art.51º/1, e) do ETAF, na versão do DL. Nº 129/84, de 27 de Abril). Uma última via correspondia a um meio processual especial, cujo âmbito de aplicação era limitado aos regulamentos administrativos locais ou regionais, de «pessoas coletivas de utilidade pública administrativa» e dos «cocessionários» (vide art.51º/1, c), d) e e) do ETAF, na versão do DL. 129/84, de 27 de Abril). No entanto, este meio processual especial de impugnação de normas não se encontrava sujeita às condições exigidas no processo genérico, atrás referido. Abstraindo da forma não autónoma da via incidental, eram estas duas últimas vias que caracterizavam a referida dualidade de meios processuais antes da reforma. O professor Vasco Pereira da Silva vem ao ponto de considerar como “esquizofrénica” esta dualidade de meios processuais ao apresentarem “requisitos diferentes para realidades que eram substancialmente idênticas e, ainda por cima, possuíam um âmbito de aplicação parcialmente sobreposto”.

     Entretanto, as inovações do novo contencioso regulamentar conseguiu, pelo menos, pôr termo a essa “esquizofrenia”, na consideração do professor Vasco Pereira da Silva, e se traduziu no “termo do bizantino, confuso e assistemático quadro de remissões respeitantes ao Direito aplicável à tramitação processual, designada de Babilónia de regras processuais” (expressão do professor Paulo Otero). Como atrás referido, a unidade formal da impugnação direta não uniformizou o regime impugnatório que se traduz nos diversos modos de controlo da legalidade.

    Arrumando os velhos problemas na gaveta, ou talvez na “biblioteca esquizofrénica do Contencioso Administrativo”, cabe agora fazer uma apreciação dos novos problemas desse inovado regime jurídico do contencioso regulamentar. Se da declaração da ilegalidade em regime anterior dependia da verificação, em alternativa, de aplicabilidade imediata ou da existência de três casos concretos de desaplicação, a verdade é que, atualmente, contituem requisitos de apreciação, além da subsistência desses três casos de desaplicação, a legitimidade passou também a ser um dos pressupostos de apreciação das normas jurídicas. A regra geral é a que vem prevista no nº 1 do art.73º do CPTA, diz o artigo que “a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.” Levanta-se aqui, dese logo, a estranha contraposição de sujeitar a legitimidade do particular e do ator popular para impugnação dos regulamentos na verificação de três casos concretos de desaplicação, facto que não se exigiria ao Ministério Público, enquanto ator público (vide art.73º/3 do CPTA). Mas porquê dessa exigência de verificação de três casos concretos de desaplicação? Terá o legislador o intuito de procurar restringir o recurso a este meio aos casos em que exista um grau de convicção elevado quanto à ilegalidade do preceito impugnado? Mas, se assim for, essa imposição não seria excessivamente restritiva para possibilidade dos interessados intentar aquela ação? Pois é.

     Passamos agora a analisar a regra consagrada no art.73º/3. Diz o artigo que o Minitério Público pode pedir a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral, independentemente de se ter verificado ou não os três casos de desaplicação. Sobressai desde logo que houve uma ampliação dos poderes do Ministério Público na sua intervenção para impugnação das normas regulamentares. Há mesmo um dever legal do Ministério Público para pedir a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral quando obtenha o conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua invalidade (ex vi do art.73º/4 do CPTA). Pois, como atrás referido, não se apercebe o porquê desse tratamento desfavorável dos particulares face ao Ministério Público, sujeitando aqueles a uma maior exigência. Muito menos se deve esquecer que os regulamentos, enquanto atuações da Administração, são susceptíveis de produzir efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares.

     Em último caso de análise, ainda menos feliz é a consagração prevista no art.73º/2 do mesmo regime, sobretudo a sua última parte que diz “obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circuncritos ao caso concreto.” Esta nova categoria de declaração da ilegalidade concreta de normas gerais e/ou abstratas faz lembrar, na expressão do professor Vasco Pereira da Silva, “o reverso da anedota de alguém que não é capaz de se pronunciar em concreto, porque isto é muito abstrato”. Na opinião do referido professor, a consagração desse artigo merece alguns reparos do ponto de vista lógico, como também do constitucional e do europeu. Focar-me-ei apenas no primeiro ponto de vista. Do ponto de vista lógico, não faz realmente qualquer sentido que , num processo destinado a apreciar a legalidade de um determinado regulamento e, ainda por cima, a título principal, a obtenção da declaração da invalidade de uma norma geral e/ou abstrata cujos efeitos se circuncreve apenas e só àquele caso concreto. Como diz o professor, a norma em causa ou é legal ou não é. Uma mesma norma geral e/ou abstrata não pode ser ilegal para uns casos e ser vinculativo para os restantes casos. Isto, além de ilógico, é contra uma série de princípios fundamentais, entre os quais o princípio da legalidade, da igualdade, da unidade e da coerência do sistema jurídico e da certeza e da segurança jurídica, enquanto pilares dum Estado de Direito.

     Enfim, tudo dito, parece que uma nova dicotomia há que ser “solucionada” pelo legislador aos novos problemas que vieram atrás, de modo a aperfeiçoar, mais uma vez, o contencioso regulamentar.

Pesquisas:

Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010

Silva, Vasco Pereira, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ªedição, Almedina

Silva, Vasco Pereira et all, Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudo sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005, pg.73ss.

Silva, Vasco Pereira et all, Temas e Problemas do Processo Administrativo, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, FDUL, Lisboa.