Um caso de acto
executório de acto exequendo desconhecido - impugnabilidade?
Prentende-se aqui
problematizar sobre actos jurídicos de execução e sua impugnabilidade,
analisando em especial o caso concreto do Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Sul, de 29-09-2011[1]/[2] . Da matéria de facto
provada relevante para o assunto aqui em análise considere-se a seguinte, por
ordem cronólogica (da mais antiga para a mais recente):
i. A autora instalou na
Quinta da Caldeira, em Loures, uma antena de telecomunicações;
ii. A autora entregou o
pedido de autorização municipal de instalação ao Presidente da Câmara Municipal
de Loures;
iii. O Réu indeferiu o pedido
de autorização relativa à antena em apreço, por despacho do Vereador da Câmara
Municipal de Loures;
iv. Tal despacho de
indeferimento determina que "a referida instalação encontra-se em
terrenos municipais, destinados a zona verde de recreio e lazer, [...] pelo que
não poderá permanecer no local";
v.
A autora não impugnou a
decisão supra mencionada.
vi. Por despacho da autoria
do Vereador da Câmara Municipal de Loures, foi determinada "a retirada
voluntária do executado sem licenciamento, concedendo à arguida um prazo de 30
dias, para o efeito, sob pena de, em caso de incumprimento, aquela incorrer num
crime de desobediência", tendo sido este despacho notificado à autora.
Ora,
em primeira instância, a autora veio pedir a impugnação deste último acto que
é, pois, um acto de execução relativamente ao despacho de indeferimento, não
tendo procedido o pedido com fundamento em inimpugnabilidade do acto em causa.
É importante perceber aqui que relativamente à primeira decisão, a mesma era
desconhecida da autora quando iniciou a acção, apenas tomando dela conhecimento
após o início da lide. Este dado é muito importante para perceber o fio
condutor da presente análise ao acórdão. A autora veio, por isso, recorrer, não
se conformando com a decisão de inimpugnabilidade.
É
o despacho de indeferimento um acto administrativo? Sobre este ponto tem razão
o tribunal quando afirma que há um acto administrativo na acepção do art. 120.º
CPA, de conteúdo decisório, discordando-se aqui da alegação da autora na p.i.
que afirma que "o réu não proferiu qualquer decisão definitiva no
âmbito do procedimento administrativo, para além da ordem de demolição que se
impugna na presente acção".
Estando nós perante um acto administrativo, pergunta-se
agora pela sua eficácia. Este acto determinou que a instalação da antena não
poderia permanecer no local, sendo por conseguinte um acto desfavorável,
estando a sua eficácia sujeita ao disposto no art. 132.º CPA, como bem entende
a autora, preceito que condiciona a eficácia a partir da notificação, ou de
outra forma de conhecimento oficial, ou, ainda, do começo de execução do acto.
Como foi dito, a autora não fora notificada deste primeiro acto, mas há um acto
posterior de execução, este sim notificado. Quanto ao "começo de
execução do acto" a que alude o art. 132.º CPA, poderia suscitar-se a
dúvida de saber se a partir deste acto de execução o acto exequendo passara a
ser eficaz. Tal solução é de rejeitar, como
bem nota MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA ao considerar que "o começo da execução não pode ser visto como
uma alternativa à notificação, enquanto requisito legal de eficácia dos actos
constitutivos de deveres ou encargos" [3].
Concretizando, o começo de execução do acto permite ao particular opô-lo à
administração, mas esta não o poderá opor ao particular. Permite-se ao particular reagir contra o acto
não notificado, como se o mesmo fosse eficaz, não o sendo. Se assim não fosse,
diz o autor, "seria tudo ao contrário" e estaríamos perante
uma solução inconstitucional. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS também assim o entendem, fazendo apelo à
interpretação do art. 132.º conforme ao art. 268.º/3 CRP, sendo inadmissível
que actos desfavoráveis não notificados, ainda que executados, produzam efeitos
em relação aos seus destinatários, "sob pena de se perverter totalmente
a razão de ser da regra da notificação dos actos administrativos desfavoráveis,
que é a de impedir que os efeitos deles emergentes se produzam de modo
imprevisível para os destinatários"[4].
Desta forma, os autores concluem que a execução só constitui requisito de
eficácia de acto administrativo desfavorável, alternativo á notificação, quanto
a pessoas que não sejam os destinatários do acto, ou seja, quanto a terceiros
(que não têm de ser notificados).
O acto exequendo é, por isso, ineficaz neste caso
concreto, por falta de notificação ou de outra forma de conhecimento oficial. Sendo
este um acto administrativo e ineficaz por falta de conhecimento da autora,
entra-se agora no núcleo duro do nosso problema: pode haver impugnação de
acto executório de acto exequendo desconhecido?
Quanto
à primeira parte da questão, por regra, os actos de execução não são passíveis
de impugnação, salvo os casos expressamente previstos na lei. A lógica
subjacente a esta solução é a mesma que decorre da lógica da inimpugnabilidade
dos actos meramente confirmativos. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA analisa a impugnabilidade de um acto de execução
fazendo uma destrinça que nos parece importante, ao considerar que os actos de
execução têm um conteudo misto: por um lado, confirmativo do acto anterior; por
outro lado, inovador. Na parte em que seja confirmativo, ele é inimpugnável; na
parte em que seja inovador, diz o autor, "ele encerra um componente
inovador de conteúdo decisório, que legitima a sua qualificação como acto
administrativo, que, como tal, pode ser impugnado com fundmento na invocação
dos vícios próprios de que possa padecer"[5].
Também parece ser este o raciocínio de VASCO PEREIRA DA SILVA que distingue as meras operações materiais dos actos
(administrativos) de execução, considerando que "qualquer acto de
execução é, à partida, susceptível de impugnação contenciosa"[6].
O exemplo dado por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA para demonstrar o conteúdo inovador é o caso de um acto que vem fixar o
prazo final para o cumprimento de uma obrigação imposta por um acto precedente,
sob a ameaça de execução forçada[7].
Este exemplo é em tudo semelhante ao caso que temos em mãos: o despacho de
indeferimento veio determinar em termos genéricos que a "referida
instalação [...] não poderá permanecer no local". O acto posterior de
execução veio, por sua vez, impor "a retirada voluntária do executado
sem licenciamento, concedendo à arguida um prazo de 30 dias, para o
efeito, sob pena de, em caso de incumprimento, aquela incorrer num crime de
desobediência". Ora, na parte em que ordena a retirada o acto
executório está a reiterar o acto exequendo, pois este também determinou que a
instalação não poderia permanecer no local. Contudo, na parte em que concede um
prazo de 30 dias à destinatária do acto para a retirada voluntária, o acto
executório é inovador. Transpondo para o caso a tese de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, se a destinatária do
acto quisesse impugnar o prazo que lhe foi concedido por considerar um prazo
desrazoável, por exemplo, a mesma poderia fazer uso do meio de impugnação
contenciosa. Por outro lado, se a mesma coloca a questão da demolição/retirada
do local da instalação em si mesma, nessa parte o acto é confirmativo, pelo que
o fundamento para a impugnação do acto executório não pode ser o do art.
151.º/3 CPA.
A
lei permite a impugnação dos actos de execução nos seguintes casos:
i.
quando o acto
administrativo está contido em diploma legislativo ou regulamentar - cf. art.
52.º/2 CPTA;
ii.
se o acto administrativo
titulador não individualizar os seus destinatários - cf. art. 52.º/3 CPTA;
iii.
na parte e na medida em
que o acto executório for invovador - cf. art. 151.º/3 CPA;
iv.
por vícios próprios do
acto de execução impugnado, i.e, que não sejam consequência da ilegalidade do
acto exequendo - cf. art. 151.º/4 CPA.
O
acto em causa individualiza a destinatária/autora, e não está contido em
diploma legislativo ou regulamentar, não se aplicando ao caso o art. 52.º/2 e 3
CPTA. Já vimos que na parte da ordem de demolição/retirada da instalação o acto
não é inovador, pois apenas concretiza o acto administrativo anterior,
excluindo-se também a aplicação do art. 151.º/3 CPA. Aqui, o ponto que merece
discussão é, pois, o último ponto: impugnabilidade por vícios próprios do acto
de execução. Parece que é o que se verifica no caso, desde logo porque o acto
exequendo é um acto ineficaz. A ineficácia do acto exequendo determina a
ilegalidade do acto executório - princípio da precedência do acto
administrativo eficaz (expressão utilizada por MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA[8]). Note-se que esta é uma ilegalidade própria do
acto executório já que o acto administrativo ineficaz não é ilegal. Assim, a
segunda instância conclui, e bem, no sentido da impugnabilidade do acto
executório, com fundamento no art. 151.º/4 CPA, revogando o acórdão recorrido
na parte em que considerou o acto impugnado como inimpugnável.
Apesar
de no acórdão em análise não se fazer referência ao art. 53.º, al. b) CPTA,
este preceito assume aqui uma grande relevância. Já vimos que o acto de
execução encerra uma parte meramente confirmativa do acto decisório. Nesta
medida, por interpretação a contrario do art. 53.º, al. b), chegaríamos
também à mesma conclusão a que chegou o tribunal quando aplicou o art. 151.º/4
CPA. Se, como consta no art. 53.º CPTA, são inimpugnáveis os actos meramente
confirmativos se o acto anterior tiver sido notificado ao autor - al. b) - por
interpretação a contrario, teremos de concluir necessariamente que, não
tendo havido notificação do acto anterior, o acto confirmativo (neste caso de
execução) é, pois, impugnável.
Interessante
é a descoberta de uma lacuna por parte da segunda instância, lacuna essa
relacionada com a particularidade deste processo e que tem a ver com a segunda
parte da questão por nós colocada: o acto exequendo apenas foi conhecido por
parte da autora aquando da sua junção aos autos, i.e., depois da propositura da
acção, sendo que o acto era anterior à mesma.
Sobre
esta questão, alegou o tribunal de primeira instância o seguinte: "não
fez a entidade pública demandada prova de que tal acto tivesse sido antes
notificado à A. Contudo, a A. foi notificada da sua junção aos autos. E nada
disse, nem impugnou tal acto, mantendo inalterado o pedido inicial e
respectivos fundamentos nas alegações de direito. Ora mesmo que a autora
não tivesse conhecimento anterior do acto pressuposto do acto ora impugnado,
podia ter reagido contra o mesmo, a partir da data em que o conheceu através
dos presentes autos (cf. art. 70.º/4 CPTA). [...] Considera-se assim que o acto
impugnado é irrecorrível em face da aceitação pela A. do acto exequendo do qual
depende, pelo que se lhe considera prejudicado o conhecimento das ilegalidades
que lhe vêm imputadas." O tribunal de segunda instância resolveu esta
questão de maneira bem diferente, entendendo que o caso é apenas semelhante ao
art. 70.º que se refere à condenação à prática de acto legalmente devido, e,
não sendo o preceito directamente aplicável, não poderia o tribunal a quo exigir
à autora que utilizasse esse meio.
Diz
a este respeito a segunda instância que "o art. 70/3 e 4 utilizado no
ac. recorrido e o art. 63.º/2, 2.º inciso permitem, sim, a cumulação inversa
daquela que faria sentido aqui ". Ou seja, o art. 70.º/3 e 4 CPTA
prevêm o caso de durante a acção de condenação à prática do acto devido surgir
um acto administrativo, prevendo-se a possibilidade de impugnação deste último,
cumulando-se os pedidos. Mas o nosso caso é o inverso: na pendência de uma
acção de impugnação (e não de condenação) foi conhecido (e não proferido) o
acto exequendo de indeferimento, fazendo aqui sentido a cumulação do primeiro
pedido com um segundo pedido de condenação da administração à prática do acto
legalmente devido. A situação é também a inversa da do 63.º/2 CPTA, pois aí
alude-se a casos em que se impugna um acto administrativo e sobrevêm actos
administrativos cuja validade depende da existência ou validade do acto
impugnado. Aqui, a validade do acto de execução depende da existência ou
validade do acto exequendo, mas foi o acto de execução que foi impugnado, e não
o acto exequendo como prevê o preceito. É nesta sequência que se descobre aqui
uma lacuna por parte do tribunal que a vem integrar fazendo uma analogia com o
art. 63.º/2 CPTA em vez do art. 70.º CPTA, desde logo porque a analogia deve
ser feita em sede de impugnação e o art. 63.º/2 está pensado para essas
hipóteses. Assim, propõe o tribunal integrar a lacuna do seguinte modo:
"O
objecto do processo pode ser ampliado à impugnação de outros actos, bem como à
formulação de novas pretensões cumuláveis, quando o autor tome conhecimento de
actos administrativos de cuja validade dependa a existência ou a validade do
acto impugnado. Se este conhecimento ocorrer nos autos, o tribunal convida o
autor a exercer essa faculdade."
Desta
forma, decidiu a segunda instância determinando que o tribunal a quo convide
a autora a, em certo prazo, ampliar o objecto do processo à impugnação do acto
administrativo de indeferimento de 2005. Esta solução merece aplausos, mas não
deixa de merecer duras críticas. Merece aplausos na medida em que a analogia do
tribunal faz sentido e parece o caminho mais acertado. No entanto, merece duras
críticas porque o que o tribunal deveria ter determinado era que o tribunal a
quo convidasse a autora a, em certo prazo, ampliar o objecto do processo à
condenação da administração à prática do acto devido, pois o acto decisório de
2005 é um acto de indeferimento (de conteúdo negativo) e, como tal, o meio
contencioso adequado é o previsto nos arts. 66.º e ss. CPTA. O despacho de
indeferimento é um acto de recusa da administração em dar a autorização
requerida, enquadrando-se esta situação no art. 66.º/1 CPTA na parte em que se
refere a "acto administrativo [...] recusado". Assim, o objecto do
processo nestes casos é a pretensão do interessado e não o acto de
indeferimento - cf. art. 66.º/2 CPTA. A acção de condenação à prática de acto
devido apresenta, na verdade, um objecto bem mais amplo do que a impugnação do
acto (que se cinge apenas à apreciação da nulidade ou anulabilidade do acto).
Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, "o tribunal vai, pois, para além do acto [...], determinando o
conteúdo do comportamento da administração juridicamente devido"[9].
Assim, tutelam-se de forma mais efectiva as pretensões dos particulares,
impondo-se à administração, caso proceda o pedido, a adoptação de
comportamentos positivos. Claro que, nesta hipótese, o acto administrativo de
conteúdo negativo será, com a procedência do pedido, automaticamente eliminado
da ordem jurídica - cf. art. 66.º/2, in fine CPTA já que a sua
permanência não se compatibilizaria com a conduta positiva que deve ser
adoptada.
Em
suma, neste caso concreto o tribunal a quo deveria convidar a autora a
ampliar o processo com um pedido de condenação da administração à prática do
acto devido (neste caso, condenando-se a administração a autorizar a manutenção
da instalação da antena), sendo que a procedência do pedido implicaria
automaticamente a eliminação do despacho de indeferimento, tutelando-se assim
de forma mais efectiva os direitos da autora.
[3]MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, JOÃO PACHECO DE AMORIM, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., Almedina,
pág. 635.
[4] MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral, Tomo III, 2ª ed., D. Quixote, 2009, p. 189 e 190.
[6] VASCO PEREIRA DA SILVA, Contencioso
administrativo no divã da psicanálise, 2ª edição, Almedina, 2009, pág. 365 e 366.
[8]
MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, JOÃO PACHECO DE AMORIM, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., Almedina,
pág. 726.
[9]
VASCO PEREIRA DA SILVA, Contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2ª edição, Almedina,
2009, pág. 387.
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