Vai-se os velhos e Vem novos problemas!

     Vai-se os velhos problemas, mas a estes se sucederam novos. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos(CPTA) consagra nos seus arts. 72ºss. um conjunto de disposições relativos aos processos que “têm por objeto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo (...)” (art. 72º/1), ou seja, a impugnação das normas regulamentares. Importa esclarecer que essa impugnação de normas administrativas engloba todas e quaisquer atuações gerais e abstratas, ou apenas revestir uma dessas características pelo menos, emanadas de autoridades públicas ou de particulares que com elas colaborem, no exercício da função administrativa. Quaisquer atos materialmente administrativos, individuais e concretos, serão excluídos do âmbito de aplicação dessa previsão normativa.

   Quais são, então, esses problemas? Com a reforma do contecioso administrativo, o CPTA aboliu a dualidade de meios processuais que marcava a legislação anterior e, por sua vez, veio unificar o mecanismo de impugnação de normas, uma unificação meramente aparente, pois, nas palavras do professor Mário Aroso Almeida, “à dualidade de meios processuais sucede uma dualidade de regimes quanto aos efeitos da declaração da ilegalidade”. Entretanto, a par de uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (arts. 73º/1 e 76º do CPTA), surge a possibilidade de uma declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, cujos efeitos se circunscrevem ao caso conreto (art.73º/2). Levanta-se aqui algumas perplexidades e incertezas, sobretudo nesta última situação. Contudo, a doutrina saudou essa alteração introduzida pela nova legislação, permitindo uma simplificação e uniformização processual.

     Ao analisar os problemas, cabe então referir que, antes da reforma, havia três caminhos distintos de reagir contra os regulamentos administrativos. Três vias que no fundo se reduz a duas, pois uma delas não constituía uma via autónoma. A esta correspondia exatamente a via incidental, pela qual a apreciação do regulemento era feita de forma indireta, enquanto incidente da questão principal. Não se trata de afastar o regulamento ilegal, mas apenas a anulação do ato administrativo cuja ilegalidade provém da consequência da aplicação de um regulamento inválido para aquele caso concreto. Uma outra via era um meio processual genérico, que circunscrevia à declaração de ilegalidade contra qualquer norma regulamentar, independentemente da sua origem orgânica, sob a condição de a norma ser exequível por si mesma (aplicabilidade imediata), ou a menos já tenha sido julgada ilegal em três casos concretos anteriores (art.51º/1, e) do ETAF, na versão do DL. Nº 129/84, de 27 de Abril). Uma última via correspondia a um meio processual especial, cujo âmbito de aplicação era limitado aos regulamentos administrativos locais ou regionais, de «pessoas coletivas de utilidade pública administrativa» e dos «cocessionários» (vide art.51º/1, c), d) e e) do ETAF, na versão do DL. 129/84, de 27 de Abril). No entanto, este meio processual especial de impugnação de normas não se encontrava sujeita às condições exigidas no processo genérico, atrás referido. Abstraindo da forma não autónoma da via incidental, eram estas duas últimas vias que caracterizavam a referida dualidade de meios processuais antes da reforma. O professor Vasco Pereira da Silva vem ao ponto de considerar como “esquizofrénica” esta dualidade de meios processuais ao apresentarem “requisitos diferentes para realidades que eram substancialmente idênticas e, ainda por cima, possuíam um âmbito de aplicação parcialmente sobreposto”.

     Entretanto, as inovações do novo contencioso regulamentar conseguiu, pelo menos, pôr termo a essa “esquizofrenia”, na consideração do professor Vasco Pereira da Silva, e se traduziu no “termo do bizantino, confuso e assistemático quadro de remissões respeitantes ao Direito aplicável à tramitação processual, designada de Babilónia de regras processuais” (expressão do professor Paulo Otero). Como atrás referido, a unidade formal da impugnação direta não uniformizou o regime impugnatório que se traduz nos diversos modos de controlo da legalidade.

    Arrumando os velhos problemas na gaveta, ou talvez na “biblioteca esquizofrénica do Contencioso Administrativo”, cabe agora fazer uma apreciação dos novos problemas desse inovado regime jurídico do contencioso regulamentar. Se da declaração da ilegalidade em regime anterior dependia da verificação, em alternativa, de aplicabilidade imediata ou da existência de três casos concretos de desaplicação, a verdade é que, atualmente, contituem requisitos de apreciação, além da subsistência desses três casos de desaplicação, a legitimidade passou também a ser um dos pressupostos de apreciação das normas jurídicas. A regra geral é a que vem prevista no nº 1 do art.73º do CPTA, diz o artigo que “a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.” Levanta-se aqui, dese logo, a estranha contraposição de sujeitar a legitimidade do particular e do ator popular para impugnação dos regulamentos na verificação de três casos concretos de desaplicação, facto que não se exigiria ao Ministério Público, enquanto ator público (vide art.73º/3 do CPTA). Mas porquê dessa exigência de verificação de três casos concretos de desaplicação? Terá o legislador o intuito de procurar restringir o recurso a este meio aos casos em que exista um grau de convicção elevado quanto à ilegalidade do preceito impugnado? Mas, se assim for, essa imposição não seria excessivamente restritiva para possibilidade dos interessados intentar aquela ação? Pois é.

     Passamos agora a analisar a regra consagrada no art.73º/3. Diz o artigo que o Minitério Público pode pedir a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral, independentemente de se ter verificado ou não os três casos de desaplicação. Sobressai desde logo que houve uma ampliação dos poderes do Ministério Público na sua intervenção para impugnação das normas regulamentares. Há mesmo um dever legal do Ministério Público para pedir a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral quando obtenha o conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua invalidade (ex vi do art.73º/4 do CPTA). Pois, como atrás referido, não se apercebe o porquê desse tratamento desfavorável dos particulares face ao Ministério Público, sujeitando aqueles a uma maior exigência. Muito menos se deve esquecer que os regulamentos, enquanto atuações da Administração, são susceptíveis de produzir efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares.

     Em último caso de análise, ainda menos feliz é a consagração prevista no art.73º/2 do mesmo regime, sobretudo a sua última parte que diz “obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circuncritos ao caso concreto.” Esta nova categoria de declaração da ilegalidade concreta de normas gerais e/ou abstratas faz lembrar, na expressão do professor Vasco Pereira da Silva, “o reverso da anedota de alguém que não é capaz de se pronunciar em concreto, porque isto é muito abstrato”. Na opinião do referido professor, a consagração desse artigo merece alguns reparos do ponto de vista lógico, como também do constitucional e do europeu. Focar-me-ei apenas no primeiro ponto de vista. Do ponto de vista lógico, não faz realmente qualquer sentido que , num processo destinado a apreciar a legalidade de um determinado regulamento e, ainda por cima, a título principal, a obtenção da declaração da invalidade de uma norma geral e/ou abstrata cujos efeitos se circuncreve apenas e só àquele caso concreto. Como diz o professor, a norma em causa ou é legal ou não é. Uma mesma norma geral e/ou abstrata não pode ser ilegal para uns casos e ser vinculativo para os restantes casos. Isto, além de ilógico, é contra uma série de princípios fundamentais, entre os quais o princípio da legalidade, da igualdade, da unidade e da coerência do sistema jurídico e da certeza e da segurança jurídica, enquanto pilares dum Estado de Direito.

     Enfim, tudo dito, parece que uma nova dicotomia há que ser “solucionada” pelo legislador aos novos problemas que vieram atrás, de modo a aperfeiçoar, mais uma vez, o contencioso regulamentar.

Pesquisas:

Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010

Silva, Vasco Pereira, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ªedição, Almedina

Silva, Vasco Pereira et all, Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudo sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005, pg.73ss.

Silva, Vasco Pereira et all, Temas e Problemas do Processo Administrativo, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, FDUL, Lisboa.