Ainda sobre os poderes de pronúncia dos tribunais administrativos - um caso de discricionariedade avaliativa

A propósito do âmbito de aplicação do art. 71.º, sobre o qual já aqui versámos, veja-se, por curiosidade, o Acórdão do TCA Sul de 15 de Abril de 2010 (Cristina dos Santos).

É interposto recurso de uma decisão jurisdicional que deu provimento à acção administrativa especial para anulação do acto de indeferimento praticado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, relativo ao recurso hierárquico interposto pela Autora, que considerava que a classificação que lhe fora atribuída num exame de acesso a técnico de administração tributária devia ser revista, por forma a considerar a resposta por si dada numa concreta questão da referida prova – resposta esta que a Autora achava dever ser ainda valorada como correcta.

Atente-se na fundamentação de direito convocada no referido Acórdão para negar a justiça da primeira decisão judicial:

"DO DIREITO

1. predeterminação abstracta da conduta discricionária;

O cerne da impugnação do despacho de indeferimento do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferido em via de recurso hierárquico interposto pela Recorrida, e que manteve na ordem jurídica o despacho homologatório da lista de classificação concursal, tem como alvo o modo como o júri exerceu a competência de avaliação da Recorrente, levado ao probatório na alínea D) supra, a saber, “A resposta que o Júri considerou correcta relativamente à questão descrita na alínea antecedente foi a correspondente à alínea B) - “Até ao termo do prazo do respectivo pagamento, sem exceder 5 anos.”. 

Ou seja, está em causa aferir da correcção de resposta à questão nº 12, Versão A por reporte à prova de conhecimentos concursal efectivada no dia 12.10.02.

Todavia, a Recorrida não vazou na causa de pedir e, por isso, também não prova, factos que substanciem as assacadas invalidades substancias com reflexo no acto lesivo.
A discordância sobre o quantum de pontuação dada à resposta à questão nº 12, levada ao probatório sob a alínea C), conforme alega e que, em seu critério, deveria ter sido superior porque a correcção à dita questão nº 12 deveria ter sido outra, configuram-se adjectivamente indiferentes para a sustentar a pretensão da Recorrida em ordem à anulação do acto de homologação da lista de classificação final, na medida em que não é demonstrado que a correcção feita pelo júri esteja errada.

A Recorrida discorda do critério de correcção, mas não demonstra que o entendimento do júri sobre o que por ele foi considerado uma resposta certa está errado e só neste caso é que se verificaria o erro de facto sobre os pressupostos da pontuação parcial dada pelo júri.

*
Como é sabido, não é possível a predeterminação abstracta da conduta discricionária em referência a cada um dos níveis numéricos que constituem uma escala de valoração por, justamente, aí residir o cerne de subjectividade discricionária, consubstanciada no critério de maior ou menor exigência de cada pessoa ou grupo de pessoas a quem seja cometido examinar e classificar - em concreto, não em abstracto - outras pessoas, seja em concursos públicos ou exames escolares.
Por este o motivo, pela singularidade e irrepetibilidade do pensamento valorativo de cada pessoa no confronto com outras perante a mesma situação objectiva, é desejável para cada concurso ou exame a permanência dos mesmos examinadores que constituem o júri, em homenagem à identidade de grau, nível e critério de exigência presente na discricionariedade que subjaz ao momento da decisão concreta. 
Uma coisa é fixar antecipadamente os pressupostos abstractos da avaliação no que respeita ao elenco temático das questões e matérias que servirão para avaliar os candidatos, outra coisa, muito diferente, é recusar qualquer espaço de operatividade ao uso do poder discricionário, recusando, inclusivamente, a subjectividade da concreta pontuação dos candidatos dentro da escala valorativa pré-determinada.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso no domínio concursal – há-de a autoridade administrativa autolimitar-se, sob pena de ilegalidade, em sede de âmbito de pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.
Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso,

§ “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)”;  
§ “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)”.

Do que vem dito tem-se por assente a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.

2. sindicabilidade do exercício da competência no uso de poderes discricionários 

A discricionariedade administrativa, consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.

Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.
Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.

Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (..)”. 

Dito de outro modo, a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.

A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?

Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” .

A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 111º CRP, e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos ( isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública Administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)”. 

De modo que, no tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..).

Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.

Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” 

Em síntese, no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade concentra-se sobre a eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar.”