Dissonância Cognitiva - II

Já aqui foi abordada ideia da dissonância cognitiva. Volto ao tema porque me pareceu denotar na obra do Prof. Vieira de Andrade uma manifestação desse fenómeno, e duplamente.

Diz o Autor (Justiça Administrativa, Capítulo XI, I, 4) que, tradicionalmente, o conceito de objecto, nas acções administrativas especiais, não é entendido no sentido de conteúdo da causa (objecto imediato), mas como forma de designar o acto ou norma que são impugnados (objecto mediato). Essa ideia pareceria mais razoável há algumas décadas, perante o paradigma do recurso de anulação como “um processo feito a um acto”. Contudo, para Vieira de Andrade, mesmo em face do novo entendimento sobre o contencioso administrativo – “controvérsia sobre uma relação jurídica (substancial)” – aquela visão das coisas não perdeu valia. É que, explica o Autor, “a existência de um acto ou de uma norma impugnáveis são um elemento necessário para que se possa lançar mão de uma acção administrativa especial”, sendo, pois, um “elemento essencial desta forma de acção”.

Ora, bastará pensar na acção de condenação da Administração à prática de acto administrativo legalmente devido (46º/2/b) CPTA), tema do primeiro texto sobre dissonância cognitiva, para se compreender que não é elemento essencial da acção especial a existência de um acto. Cai, pois, pela base a nova fundamentação da visão tradicional de entender o seu objecto como o mediato.

Disse que o Prof. Vieira de Andrade se mostrava em dissonância cognitiva duas vezes, e mantenho. A primeira dissonância, de carácter geral, é a de que, neste breve passo da sua obra, pareceu esquecer que já foi ultrapassada a ideia do indeferimento tácito (o tal "acto que só os juristas conseguiam ver"). A segunda, mais específica, revela-se no facto de o Autor, para conservar a ideia tradicional sobre o objecto da acção especial, recorrer a uma (nova) justificação, que, infelizmente, não mostra mais aderência à realidade do que o pressuposto sobre que assenta.

Harmonia cognitiva, a quanto obrigas!

28 de Outubro de 2012

“ O Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo fica.”

Considero ser verdadeiramente digna de ser aqui discutida a questão relativa à relação entre Administração e Constituição, ou melhor será dizer, entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, que desde os seus primórdios se encontram interligados mas cuja natureza relacional sempre levantou discórdias. Analisemos então, ainda que de forma sucinta, os pontos mais relevantes da discussão.  

Apesar de nos dias de hoje ser inegável a relação de interligação e de dependência reciproca entre o Direito Constitucional e o Administrativo, cumpre não só explicitar em que termos estas se concretizam como também clarificar que no passado se verificava a situação inversa. A perspetiva que decorre diretamente da expressão que serve de título à presente exposição encontra-se hoje, de facto, ultrapassada na medida em que a inércia e lentidão das instituições administrativas perante as rápidas transformações constitucionais que a referida expressão transparecia foram substituídas em consequência das evoluções que ocorreram no mundo do Direito Administrativo e que fundamentam, hoje, um certo afastamento do princípio do Direito Administrativo ser somente considerado um Direito Constitucional concretizado, dado que apesar do primado das normas constitucionais, a nível hierárquico e da irrecusável base constitucional que o Direito Administrativo tem e à qual se submete, não se verificou nenhuma estagnação administrativa nem nenhuma submissão ao direito constitucional (antes pelo contrário, como vamos ver…).

Cedo se desenvolveram conceções antagónicas relativamente à questão abordada, admitindo umas e negando, outras, a relevância e influência da Constituição para a Administração, mostrando-se aqui, na minha opinião, relevante discutir a tese defendida por Georges Vedel que se resumia a uma questão de hierarquia de normas considerando “evidente que a parte superior das fontes do Direito Administrativo é composta por normas de valor constitucional cujo respeito se encontra jurisdicionalmente assegurado”. No lado inverso, os defensores de teorias opostas não negam porém a relevância que a Constituição tem no Direito Administrativo, nomeadamente no que respeita à já citada supremacia das normas constitucionais (ainda que de forma mais limitada!).

No entanto, certo é que os materiais base do nosso Direito Público não só pré existiram à sua constitucionalização e aos próprios textos constitucionais, como também forneceram grande parte do seu conteúdo, como assinala mais uma vez Vedel. Aquilo que, de facto, surgiu absolutamente novo com a Lei Fundamental é “a imediata e permanente confrontação de qualquer atividade administrativa com a Constituição”[1], isto é, a possibilidade da atuação da Administração ter por fundamento a realização da Constituição mas também o facto desta última servir de padrão de aferição da validade e de controlo da sua respetiva atuação. Ou seja, a questão formal da subordinação da Administração à Constituição foi superada pelo problema material da realização continuada e permanente das normas fundamentais através do Direito Administrativo, o que nos leva a concluir que de facto o que hoje existe é sim uma reciproca dependência e interligação entre ambos os ramos em discussão o que exige a indispensável cooperação frutuosa entre eles.

Lanço aqui a discussão: e em Portugal, onde reside a supremacia?  

Francisca Correia Valente

N.º: 19609

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[1] Otto Bachof

Juízes, confessem-se! - uma questão em torno do art. 71.º CPTA

Crismado o Contencioso Administrativo, reafirmando-se assim a sua “natureza plenamente jurisdicionalizada”[1], parecia que, em matéria de fé existiam dois poderes, administrativo e jurisdicional, impolutos e muito devotos do primeiro mandamento constitucional que se  lhes impõe – não de se amarem, mas antes de se separarem.

Ainda que, em matéria de fé, fique bem mostrar tão sadias intenções, deparamo-nos, em lei ordinária, com uma norma que recorda o dito mandamento, firmando a fronteira entre poder jurisdicional e poder administrativo, no que aos poderes de pronúncia do juiz diz respeito.

Atentemos no que dispõe o art. 71.º/2 do CPTA:

Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.

A previsão da norma constante daquele enunciado remete-nos para o tema da discricionariedade administrativa, da “legalidade de mera compatibilidade”[2], que se refere a casos em que uma norma legal contem um espaço de liberdade em que a administração pode conformar determinado conteúdo. Se for este o enquadramento normativo que preside à decisão administrativa devida, o juiz não condena à prática do acto (ou estaria a usurpar o espaço de liberdade legalmente atribuído à Administração), mas antes profere uma sentença com um conteúdo negativo em que explicita as ilegalidades cometidas e que não podem ser repetidas. Há casos porém, em que esta margem de discricionariedade se reduz a zero por intervenção de outras normas (convergentes) no caso concreto e que impõem uma solução única. Nestas condições, o juiz poderia condenar à prática do acto devido.[3]

Apesar de a solução parecer não encontrar razões normativas que a contradigam, deve notar-se que, ao avaliar se a norma em causa atribui ou não discricionariedade administrativa (reduzida a zero), o juiz terá necessariamente de recorrer a modelos decisórios (e interpretativos!) que são característicos da actividade administrativa e não já da função jurisdicional. Estará a fé na separação de poderes posta em causa? A questão, mantemo-la em aberto para futuras intervenções. Mas lançamos o repto:

 Juízes, confessem-se!

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[1] Cfr. Vasco Pereira da Silva (2009). O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Almedina, 2.ª edição. Coimbra, pag 87.

[2] Cfr. David Duarte (2006). A norma da legalidade procedimental administrativa. Almedina, Coimbra., pag 466.

[3] Para mais desenvolvimentos, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha (2010). Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos. Almedina, 3.ª edição. Coimbra, anotação ao art. 71.º

Âmbito da Juridição Administrativa – Um caso sobre conflito negativo de jurisdição

        Na expressão do Professor Vasco Pereira da Silva, a revisão constitucional de 1997 representou uma verdadeira “revolução coperniciana”. Mediante uma garantia constitucional de acesso à Justiça Administrativa (art.268º/4 da Constituição), assegurou uma tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares. O modelo contitucional ora emergente superou definitivamente “os velhos traumas da infância difícil do contencioso administrativo, que remontam nos tempos de administrador-juiz(...)”.

      A par de uma tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos, torna-se necessário averiguar o âmbito da jurisdição administrativa. De acordo com o art.5º/1 do ETAF, “ a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscais fixa-se no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente.” Atendendo à competência dos tribunais em matéria de jurisdição, importa apreciar se determinada acção deve ser proposta perante tribunais administrativos ou, antes, nos tribunais judiciais. O âmbito da jurisdição administrativa e fiscal vem regulada nos arts. 1º/1 e 4º do ETAF, com eventuais derrogações resultantes de legislações especiais. Além disso, o nº2 e o nº3 do art.4º do ETAF vem excluir certas matérias que estão fora da jusridição administrativa e fiscal. De um modo geral, os tribunais administrativos são competentes para apreciar os litígios que versem sobre matéria jurídica administrativa e fiscal, desde que não sejam atribuídas aos tribunais judiciais por norma especial, bem como aqueles que, embora não se tratem de matéria administrativa e fiscal, mas que é atribuída competência aos tibunais administrativos.

      Num acórdão do Tribunal dos Conflitos, processo nº 015/10, de 28 de Outubro de 2010, suscitou um conflito negativo de jurisdição (art.115º/1 CPC) quanto à competência em razão de matéria. Um particular interpôs uma acção de responsabilidade civil extracontratual contra o titular de órgão de soberania, no exercício da actividade jurisdicional, pedindo uma indemnização no valor de 15000 euros. A acção foi interposta na Grande Instância Cível de Sintra. Ora, sem entrar em pormenores (aos quais remeto uma leitura do referido acórdão), o que suscitou é que foi proferida uma decisão do tribunal da jurisdição comum e outra do tribunal da jurisdição administrativa, em que ambas as partes rejeitam a sua competência para conhecer a acção, atribuindo reciprocamente a competência para conhecer da mesma. A Grande Instância Cível de Sintra declara-se incompetente em razão de matéria com base no art.4º/1, g) do ETAF, no qual dispõe que “compete aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal a apreciação dos litígios que tenham por objecto: (…) g) questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa”. Entretanto, a acção foi parar no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa e do qual foi proferido um despacho tomando a acção no 2º juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mafra. Não se integrando na jurisdição administrativa e fiscal, o Tribunal Judicial da Comarca de Mafra decalara-se incompetente em razão de matéria, com fundamento no art.4º/1, g) e nº2, b) do ETAF.

      À primeira leitura do art.4º/1, g) do ETAF, e tendo em conta a situação concreta em litígio, parece que tudo se resolveria aqui, sendo competente para conhecer a acção um tribunal administrativo. Porém, a tal regra de cariz geral opõem-se as exclusões previstas expressamente nos n°s 2 e 3 do mesmo artigo, designadamente, no que importa à resolução da questão que nos ocupa, o disposto na al. a) do n° 3, descreve que: «Ficam igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal: a) A apreciação das acções de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, bem como das correspondentes acções de regresso; …». Com base neste artigo, conclui-se que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e a correspondente acção de regresso fundada em erro judiciário apenas deve ser conhecida pela jurisdição administrativa desde que respeitem a facto resultante da actividade dos tribunais administrativos. Este normativo legal mereceu, por parte dos professores Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, o seguinte comentário: «... É, enfim, atribuída à jurisdição administrativa a competência para apreciar as questões de responsabilidade resultantes do (mau) funcionamento da administração da justiça. É, no entanto, excluída a apreciação das questões de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, bem como das acções de regresso contra magistrados que daí decorram: artigo 4º, n° 3, alínea a). …» (In Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3ª edição revista e actualizada.).

      Conclusão: no caso em causa, o fundamento do pedido indemnizatório formulado imputa-se a um Juiz do tribunal da jurisdição comum pela prolação de uma decisão com manifesta negligência, portanto, integrando erro judiciário. Assim, e com razão, o Tribunal de Conflitos declara competente para conhecer a matéria o tribunal da jurisdição comum.

Xian Wang

20444

Dissonância cognitiva

Não sendo um conceito freudiano – nem, em bom rigor, da psicanálise (foi o psicólogo Leon Festinger que o teorizou, em 1957) –, a dissonância cognitiva é um fenómeno que pode ajudar a compreender alguns momentos do Contencioso Administrativo. A teoria da dissonância cognitiva pretende demonstrar que, quando nos comportamos de forma que não é consentânea com os nossos princípios, atitudes ou opiniões, sentimos uma dissonância que se torna mister resolver. Uma das vias para eliminar essa sensação é a de alterar a nossa percepção do comportamento em causa: criando um outro contexto para essa conduta, ela deixa de nos parecer em desarmonia com as nossas crenças.

Para ilustrar onde quero chegar, peço licença para uma breve viagem às eleições norte-americanas. Na Convenção do Partido Republicano, o famoso actor Clint Eastwood foi convidado para se dirigir aos seus colegas de partido. Numa intervenção caricata, apresentou-se em palco com uma cadeira vazia ao seu lado, representando o Presidente Obama. Este pormenor deu aso a uma hilariante e muito inteligente observação do “comediante” Jon Stewart (apresentador do programa Daily Show).Identificando como dissonância cognitiva aquilo que assomou o espírito dos Republicanos, Stewart – concluindo a sua ideia de que o “Grand Old Party” criou, ao longo deste mandato, um argumentário que passa por criticar posições que Obama nunca defendeu, medidas que não tomou, uma nacionalidade estrangeira que não tem ou uma religião que não professa – apontou para a imagem de Eastwood ladeado pela cadeira vazia e sentenciou: “há um Presidente Obama que só os Republicanos conseguem ver!”*.

Isto dito, onde vislumbro, então, um fenómeno de dissonância cognitiva na história do Contencioso Administrativo? Por agora, atenho-me a apenas um exemplo: o acto de indeferimento tácito. De facto, até recentemente, a forma de reacção contra omissões administrativas ilegais passava por ficcionar que se tinha formado um acto de indeferimento, contra o qual o particular poderia reagir, impugnando-o contenciosamente (entre nós, o Decreto-Lei 256-A/77 previa essa possibilidade; actualmente, há a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido (66º ss CPTA)).

Parece inegável que esta solução, embora ineficaz, não deixou de representar “mais um passo no sentido da instauração de um contencioso administrativo jurisdicionalizado e de natureza subjectiva (…)” (Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…, p. 194). Não é menos verdade, porém, que grassou, durante um largo período, a dissonância cognitiva no contencioso administrativo. Numa palavra, actos administrativos que só os juristas conseguiam ver.

*Joe Klein, colunista da revista Time, citando a tirada de Stewart, afirmou que este até se ficara pela superfície da questão. Na opinião desse articulista (“The Imaginary Campaign”, revista Time, 1 de Outubro de 2012, p. 14), Romney tem concorrido não só contra um Presidente imaginário, como também contra um eleitorado imaginário (referindo-se ao já célebre discurso sobre os “47%”).

Lourenço Santos

14 de Outubro de 2012

Um lapso freudiano...

No prefácio à 2ª Edição do seu O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, o Prof. Vasco Pereira da Silva nota que vai fazendo caminho uma escola psicanalítica de ciência do direito (na nota 1, é citada uma obra de BALLAGUER CALLEJÓN que procede ao mesmo método).

Pela minha parte, aditaria (mais modestamente, é certo) que já noutras paragens se sente a bondade de tal abordagem. De facto, oiça-se o seguinte relato sobre a sessão em que o Tribunal Constitucional alemão afirmou a constitucionalidade do MEE* (in Expresso, 15 de Setembro de 2012, p. 31): “O início da leitura do acórdão pelo juiz-presidente começou com uma gaffe que provocou algum riso, quando Andreas Vosskuhle começou por se enganar e dizer que as petições tinham sido consideradas “fundadas”, em vez de “infundadas”. Um colega juiz teve de o chamar à atenção. Os eurocépticos, que perderam esta batalha legal, logo comentaram que foi “um lapso freudiano” do juiz-presidente (…)”.

*Em bom rigor, não se tratava da fiscalização da constitucionalidade do Mecanismo. O que os peticionários (para além de juristas e académicos, 37 000 outros cidadãos) requereram ao tribunal foi que se pronunciasse sobre se o novo mecanismo enfraqueceria o direito de controlar a utilização dinheiro dos contribuintes alemães por parte do parlamento alemão (v. “In Victory for Merkel, German Court Ruling Favors European Bailout Fund”, publicado na edição online do New York Times (12 de Setembro))

Lourenço Santos

9 de Outubro de 2012