Crismado
o Contencioso Administrativo, reafirmando-se assim a sua “natureza plenamente
jurisdicionalizada”[1],
parecia que, em matéria de fé existiam dois poderes, administrativo e
jurisdicional, impolutos e muito devotos do primeiro mandamento constitucional
que se lhes impõe – não de se amarem,
mas antes de se separarem.
Ainda
que, em matéria de fé, fique bem mostrar tão sadias intenções, deparamo-nos, em
lei ordinária, com uma norma que recorda o dito mandamento, firmando a
fronteira entre poder jurisdicional e poder administrativo, no que aos poderes
de pronúncia do juiz diz respeito.
Atentemos
no que dispõe o art. 71.º/2 do CPTA:
Quando a
emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do
exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita
identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode
determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a
observar pela Administração na emissão do acto devido.
A
previsão da norma constante daquele enunciado remete-nos para o tema da discricionariedade
administrativa, da “legalidade de mera compatibilidade”[2], que se
refere a casos em que uma norma legal contem um espaço de liberdade em que a
administração pode conformar determinado conteúdo. Se for este o enquadramento
normativo que preside à decisão administrativa devida, o juiz não condena à prática do acto (ou estaria a usurpar
o espaço de liberdade legalmente atribuído à Administração), mas antes profere
uma sentença com um conteúdo negativo em que explicita as ilegalidades
cometidas e que não podem ser repetidas. Há
casos porém, em que esta margem de discricionariedade se reduz a zero por
intervenção de outras normas (convergentes) no caso concreto e que impõem uma
solução única. Nestas condições, o juiz poderia condenar à prática do acto
devido.[3]
Apesar
de a solução parecer não encontrar razões normativas que a contradigam, deve
notar-se que, ao avaliar se a norma em causa atribui ou não discricionariedade administrativa
(reduzida a zero), o juiz terá necessariamente de recorrer a modelos decisórios
(e interpretativos!) que são característicos da actividade administrativa e não
já da função jurisdicional. Estará a fé na separação de poderes posta em causa?
A questão, mantemo-la em aberto para futuras intervenções. Mas lançamos o repto:
Juízes, confessem-se!
[1] Cfr. Vasco
Pereira da Silva (2009). O
contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Almedina, 2.ª edição.
Coimbra, pag 87.
[2] Cfr. David
Duarte (2006). A norma da
legalidade procedimental administrativa. Almedina, Coimbra., pag 466.
[3] Para mais desenvolvimentos, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha (2010). Comentário ao Código do Processo nos Tribunais
Administrativos. Almedina, 3.ª edição. Coimbra, anotação ao art. 71.º
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