Se é ilegal, defere-se tacitamente?
Já
aqui nos pronunciámos sobre o Ac. do TCA Sul, de 29-09-2011[1],
a respeito da impugnabilidade de actos de execução cujo acto exequendo é
desconhecido por parte do destinatário. Pretende-se agora analisar um outro aspecto
que se prende com a temática do deferimento tácito, discutida aliás no dito
Acórdão.
Para
tal, considere-se a previsão de deferimento tácito prevista no art. 8.º do DL
Nº 11/2003. Recordo que no caso ora em análise foi proferido um despacho que
indeferiu o pedido de autorização da manutenção das antenas já instaladas, não
tendo o mesmo sido notificado à autora. Em virtude desse facto, decorreu o
prazo de 1 ano (o previsto para o dever legal de decidir nos termos art.
15.º/4), sem que a autora tivesse sido notificada. Daí que se venha discutir no
processo a possibilidade de haver, neste caso, deferimento tácito.
Suscita-se
então a questão de saber se o art. 8.º do DL 11/2003 deve ter aqui aplicação,
na medida em que o mesmo se refere expressamente aos casos em que foi requerida
a autorização de instalação das antenas, e não aos casos de pedidos de
autorização da manutenção da instalação. Das duas uma: ou se considera que o
preceito abrange quer as antenas já instaladas quer as ainda não instaladas e, aí,
há deferimento tácito; ou, então, que abrange apenas as antenas ainda não
instaladas e, nessa eventualidade, nega-se a existência de deferimento tácito.
Vejam-se
os seguintes argumentos aduzidos pela autora:
"O
pedido de autorização municipal apresentado pela autora foi deferido
tacitamente, em virtude de ter decorrido o prazo de decisão de um ano, fixado
no art. 15.º/4 do DL 11/2003.
O
decurso deste prazo tem como consequência o deferimento tácito, por força do
disposto no art. 8.º do mesmo diploma, e ainda porque seria um completo absurdo
que só para as antenas a instalar de novo vigorasse o regime do deferimento
tácito uma vez que, tendo em conta o que ficou dito, o regime aplicável à
autorização municipal das já instaladas na data da entrada em vigor do mesmo
diploma legal tem necessariamente de ser menos restritivo".
Será
assim?
O Ac.
recorrido e o Ac. em apreço negaram a existência de deferimento tácito,
considerando que “o que resulta da
comparação dos regimes estabelecidos nos arts. 8.º e 15.º do DL 11/2003, é que
só no primeiro há lugar ao deferimento tácito” e “não se fazendo no art. 15.º qualquer remissão para o art. 8.º, o regime
de deferimento tácito nele previsto não é aplicável aos casos de
infra-estruturas instaladas antes da entrada em vigor do diploma. Ou seja, tratando-se de legalização de
infra-estruturas já instaladas, não há lugar a deferimento tácito do pedido,
[…] por se tratar de uma construção ilegal”.
O Ac.
do TCA Norte de 7.05.2009[2]
decidiu precisamente em sentido contrário com base no argumento também aqui
invocado pela A. de que o art. 15.º do DL 11/2003 veio restringir
retroactivamente uma actividade que, até à mesma data, era totalmente livre “o que
significa que se quis proteger uma situação de facto existente e legal antes da
entrada em vigor do diploma, e não punir qualquer situação ilegal por violação
de lei.”
Não parece, contudo, que seja assim, pois como
bem entende o Ac. ora em análise, a actividade não era livre na medida em que
já antes do DL 11/2003 o legislador, no DL 150-A/2000 se referia expressamente
à necessidade de autorização municipal para a instalação de antenas. A este
entendimento parece obstar, no entanto, o preâmbulo do DL 11/2003, que refere o
seguinte: “o presente diploma pretende
também dar resposta ao vazio legislativo
relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de
infra-estruturas de suporte de radiocomunicações”. Este vazio
legislativo deve ser, porém, interpretado
restritivamente (como faz o TCA Sul), “como
querendo referir-se à inexistência de
normas de trâmite próprias, específicas destes procedimentos”.
Nestes termos, entendemos que não deve tutelar-se a posição jurídica do
particular ao ponto de haver deferimento tácito de autorização para manter o
ilegalmente realizado por falta de prévio licenciamento. A posição jurídica
do particular é, nestes casos, tutelada com base no regime de legalização do
art. 15.º do DL 11/2003. Se é verdade que o particular que pede a autorização
para instalar não deve ver a sua iniciativa sujeita à inércia administrativa,
já não pode reclamar a mesma protecção quem se coloca em infracção ao sistema de
licenciamento.
Se é
ilegal, não se defere tacitamente!
Independemente da questão de saber como é que a invalidade se projeta sobre a formação do ato tácito, a jurisprudência "clássica" sempre entendeu que aquele ato não se forma quando exista um ato expresso não notificado, por nesses casos não haver omissão de uma decisão
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