No processo cautelar, o autor no processo
declarativo, já intentado ou a intentar, pede ao tribunal a adopção de uma
providência destinada a impedir que, durante a pendência do processo
declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal
modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade
da decisão que se pretende ver proferida naquele processo.
A possibilidade de defesa do particular perante o
acto administrativo de uma Administração autoritária alarga-se a uma tutela
judicial efectiva que passa a ser o princípio orientador de todo o contencioso
administrativo, não só a nível das acções principais, como a nível das próprias
providências cautelares às quais cabe assegurar a utilidade daquelas.
À parte das providências especificadas no Código
Processo Civil, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos elencou seis
tipos de providências cautelares próprias do contencioso administrativo, no art.
112º nº2 , e uma cláusula aberta para todas as providencias cautelares
necessárias , art. 112º nº1 e 2 e art. 2º nº 1 in fine e nº2 , nos mesmos termos que o fez para as acções
principais.
A doutrina apresenta como características principais
das providências cautelares :
Instrumentalidade/acessoriedade: as
providências cautelares decorrem por apenso a um processo principal. Têm uma
tramitação autónoma e um percurso processual próprio.
provisoriedade:
o facto de a providência ser decretada não visa a resolução definitiva de um
litígio mas antes uma resolução a título provisório até haver sentença no
âmbito do processo principal , sendo necessária a aferição do fumus boni iuris
( juízo probabilidade de existência do direito ou interesse que o requerente
invoca e não o juízo de certeza , o qual só terá lugar na acção principal.)
sumaridade: A providência segue uma
tramitação especial urgente, existindo apenas um conhecimento sumário dos
factos e do direito da questão levada a juízo, que se apoia em dois critérios :
periculum in mora (receio que no momento da emissão da sentença já se tenham
produzidos danos na esfera do requerente de modo a que a sentença final se
torne total ou parcialmente inútil ) e no critério de ponderação de interesses (
o juíz decide a concessão da providência cautelar mediante a comparação da
situação do requerente com a dos eventuais contra-interessados significa isto
que os efeitos gerados pela concessão da providência não podem trazer maiores
prejuízos do que aqueles que se pretende evitar através da própria providência)
Entre providências cautelares e acção principal há correlação ( sem que
haja contudo necessidade de identidade completa do “objecto do litígio” e tendo
em conta que os critérios de adopção de uma providência cautelar são distintos
da decisão final em sede da acção principal.)
A sobrevivência da providência depende da acção
principal, sendo a tutela provisória das providências cautelares substituída
pela tutela definitiva que vier a resultar da acção principal da qual depende.
No decretamento de providências cautelares o juíz
tem de ponderar eventuais danos que a adopção da providência cautelar possa
trazer para o interesse público ( defendido
na maioria das vezes pela Administração, mas não só) e para os
contra-interessados ( tendencialmente privados ) e danos que possa trazer para o lado do
requerente no caso de recusa da providência.
Também se pode verificar situações onde apenas
existam interesses públicos conflituantes , por exemplo, o caso mediático do
“Túnel do Marquês “.
Sendo
determinante o princípio da proporcionalidade assim como o juízo de prognose efectuado
pelo juíz na avaliação de todos os interesses em causa, devendo avaliar quais
os prejuízos que se revelam superiores se os do particular (concede a
providência) se os de interesse público
e eventuais contra-interessados (recusa a providência.)
Por exemplo, nos seguintes casos a jurisprudência
atendeu ao prejuizo público superior: Processo nº 00518/04.BEBRG, 18-11-2004 ;
Processo nº 00959/04.9BEVIS, 13-01-2005
Nestes casos o tribunal admite a verificação de
prejuízos de difícil reparação mas ainda assim considera que os prejuízos
públicos são superiores negando assim a adopção de medidas cautelares.
« Não se pode ter como verificado o requisito
previsto no art. 120º nº2 do CPTA para efeitos de decretação de providência
cautelar de suspensão de eficácia de decisão disciplinar, numa situação em que
à docente foi aplicada pena disciplinar de inactividade por um ano mercê de ter
praticado actos sexuais com alunos na escola em que leccionava (…) porquanto na
ponderação de interesses em presença, o interesse público na manutenção e
preservação da confiança e tranquilidade do meio escolar e processo educacional
por parte dos alunos, professores, encarregados de educação prevalece. »
A jurisprudência tem sido particularmente sensível
aos casos em que o requerente corre o risco de ver as suas necessidades
fundamentais e básicas em perigo ( como o sustento económico ou o direito de
habitação) Exemplo : Processo nº 00763/05 de 02-06-2005
Relativamente à densidade exigível na avaliação da
superioridade de interesses , Miguel Prata Roque defende que « o grau de
convicção necessário à verificação da superioridade dos interesses do requerido
não pode deixar de ser um juízo de certeza ao contrário do que sucede com os
requisitos positivos de decretação » até porque a « ponderação dos interesses
conflituantes apenas ocorre em sede de providências cautelares, não sendo alvo
de apreciação no processo principal (…) a decisão sobre ponderação de
interesses é uma decisão definitiva ( ainda que sujeita a recurso nos termos
dos seguintes artigos 140º, 142º nº1 ) enxertada num processo de decisão
provisória »
É preciso ter em conta que estando em causa um juízo
de prognose é difícil chegar-se a um juízo de prognose de certeza absoluta e
atendendo que não estão em causa danos necessariamente quantificáveis no
momento da decisão mas apenas receio da produção de danos, o juiz deverá dentro
do seu juízo de prognose concluir o que será mais certo acontecer.
Mónica Vitto
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