Antes de mais, o
CPTA regula o regime geral de Processos Cautelares nos artigos 112 ss, onde se
estabelece uma cláusula aberta de pretensões que podem constituir providências
cautelares ao prever que quem possua legitimidade para intentar um processo
junto dos tribunais administrativos possa solicitar a adopção das providências
cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a
assegurar a utilidade da sentença a proferir em processo principal.
O CPTA consagra
o princípio de que todo o tipo de pretensões podem ser objecto de um processo
principal; pretensões dirigidas ao reconhecimento de situações jurídicas
subjectivas, à condenação da Administração à adopção ou abstenção de comportamentos,
ao pagamento de indemnizações, entre outras, como demonstra o art. 112 nº2 a
título exemplificativo.
Porém, o art.
131 estabelece um regime especial que se denomina de decretamento provisório de
Providências Cautelares. Este consagra um instituto que funciona como uma
espécie de tutela cautelar de segundo grau, destinada a evitar o periculum in mora do próprio processo
cautelar, prevenindo os danos que, para o requerente, possam resultar da demora
deste processo.
Tendo em conta
que este preceito se insere nas “Disposições Particulares”, não deixa de se
aplicar a qualquer providência em situações de especial urgência,
designadamente quando esteja em causa a lesão iminente e irreversível de
direitos, liberdades e garantias, como menciona Maria Fernanda Maçãs.
Por isso, do seu
âmbito de aplicação é de excluir todas as situações em que a salvaguarda da
tutela judicial efectiva só possa ser assegurada por uma resolução definitiva
do caso. Nessas situações, no caso de estar em causa a protecção de direitos,
liberdades e garantias, deverá ser usado o meio processual de intimação para a
protecção de direitos, liberdades e garantias previstos nos artigos 109 a 111
do CPTA.
Fora destas
situações não há meio específico para assegurar a tutela jurisdicional efectiva
quando esta só possa ser assegurada através de uma decisão definitiva muito
rápida, porque a utilização do processo especial de antecipação da resolução
definitiva do caso, previsto no art. 121º, só é utilizável se se verificarem os
requisitos aí exigidos como poderá não ter celeridade necessária.
Além disso, este
preceito não se aplica quando esteja em causa a suspensão da eficácia de um
acto administrativo ou de uma norma regulamentar (art. 130 nº4) devido à
aplicação do regime especial da proibição de execução previsto no artigo 128º.
Ainda quanto ao
seu âmbito de aplicação nada parece justificar, à luz do princípio da tutela
jurisdicional efectiva, que o decretamento provisório tenha de ser pedido logo
no próprio requerimento mediante o qual é intentado o processo cautelar (art.
114º), como referem os autores Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto
Fernandes Cadilha.
Quanto ao seu procedimento,
que se caracteriza por ser prioritário, tem de se relegar para momentos
posteriores a prática dos actos normais. Por exemplo, o pedido de Decretamento
Provisório surgir no momento em que o tribunal está a realizar ou tem agendado
um julgamento moroso com produção de prova. Neste caso, o pedido é que tem
tratameno prioritário e se houvesse necessidade de realização de diligência
probatórias teria, em regra, de ser adiado o julgamento, com as óbvias
implicações negativas inerentes.
Com o
alargamento do âmbito de aplicação do artigo 131º a todas as situações de
especial urgência, é frequente surgirem pedidos deste tipo e devido a isso é
que o meio processual em causa é extremamente célere, pouco oneroso para os
tribunais, em termos de meios humanos, de forma a compatibilizar a decisão dos
pedidos de decretamento provisório com o funcionamento normal do tribunal.
Além disso, na
fase de confirmação ou alteração, também não são realizadas diligências
probatórias, como resulta do preceituado no nº6, em que se prevê que seja dado
às partes o prazo para se pronunciarem e, em seguida, isto é, sem intermediação
de qualquer outro acto, o processo é concluso ao juiz ou relator para decisão.
Esta omissão de diligências tantos antes do decretamento como na fase de
confirmação/alteração tem como corolário que não seja necessária a demonstração
da existência de fumus boni iuris, em
qualquer das suas vertentes, para decretamento da providência.
Tal conclusão
extrai-se do nº3 do art.131º porque não se inclui aqui a necessidade de um
juízo indiciário sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão, do fumus boni iuris, que é requisito
explícito em todas as situações de adopção de medidas cautelares previstas no
artigo 120º. É certo que no nº4 do artigo 131º se admite, como única diligência
a possibilidade de audição do requerente, “quando as circunstâncias o
imponham”. Mas mesmo que se admita que esta audição possa fornecer elementos positivos
sobre a consistência do pedido formulado, o facto de não se admitir qualquer
outro tipo de diligência e ser mais provável que o requerente encontre apoio
para a sua pretensão em pessoas por si indicadas do que no requerido, que surge
no procedimento numa posição de confronto com o requerente, revelam que não
terá sido com a preocupação de possibilitar ao requerente a demonstração do fumus boni iuris, que se previu a
possibilidade de audição do requerido.
Por isso, o
procedimento do Decretamento Provisório não foi estruturado com a preocupação
de possibilitar ao requerente que demonstrasse a consistência do pedido
formulado ou a formular no processo principal.
Deste modo
constata-se que na suspensão de eficácia de actos administrativos, que é o meio
cautelar mais utilizado, há mesmo uma espécie de decretamento provisório
automático da providência, pois proíbe-se a autoridade requerida, logo que
receba o duplicado do requerimento, de iniciar ou prosseguir a execução do acto
(art. 128º nº1). Nestes casos, prescreve-se automaticamente um efeito
equivalente a um decretamento provisório da providência de suspensão de
eficácia, não só sem consideração do fumus
boni iuris, mas também sem comprovação do próprio periculum in mora, e sem formulação de um juízo sobre a necessidade
de adopção imediata dessa medida.
Contudo, se é
certo que a falta de contraditório prévio pode conduzir à ocorrência de
situações em que o tribunal seja induzido em erro por um requerimento
apresentado com má fé, as sanções previstas na lei para a litigância de má fé
parecem ser um elemento fortemente dissuasor da sua apresentação, quando está
em causa a obtenção de um êxito processual durante apenas alguns dias. Neste
contexto, a eventualidade de o tribunal ser induzido em erro será um
inconveniente desprezível quando
ponderado com as vantagens que a solução tem a nível de tutela judicial
efectiva, que é opção constitucional e legislativa declarada, e do bom
funcionamento dos tribunais, necessário para assegurar em plenitude.
Assim, é de
concluir o fumus boni iuris, não é
requisito do Decretamento Provisório.
Como atrás
mencionei, a única diligência que se prevê, sem carácter de obrigatoriedade, é
a audição do requerido “quando as circunstâncias o imponham”. Estas
circunstâncias, não poderão relacionar-se com dúvidas sobre a existência da
situação descrita, pelo requerente, pois, se à face da petição existirem
dúvidas desse tipo, o próprio nº3 do artigo 131º afasta a possibilidade de
Decretamento Provisório da providência, já que esta apenas pode ter lugar
quando for possível “reconhecer a possibilidade de lesão iminente e
irreversível do direito, liberdade ou garantia ou outra situação de especial
urgência”.
Portanto, se
houver dúvidas sobre a existência de uma situação deste tipo, à face dos
próprios factos e documentos apresentados pelo requerente, terá de se concluir
que não é possível reconhecer aquela possibilidade de lesão.
No entanto,
nestas situações de decretamento provisório, o contraditório é assegurado após
o decretamento, nos termos do nº6 do art.131º, haja ou não lugar à audição do
requerimento prevista no nº4, pelo que é de concluir que não é com a finalidade
de assegurar a possibilidade de contraditório que se impõe a audição do
requerido. Sendo assim, parece que esta audição deverá conexionar-se com a
eventual existência de circunstâncias que possam constituir causas legítimas de
inexecução, tanto as resultantes da inexequibilidade da providência requerida
como as que se consubstanciam em grave lesão do interesse público e privados
necessária para decretar a providência.
No que toca à
audição do requerido, apenas se tem em vista a audição da entidade contra quem
é directamente requerida a providência e não de eventuais contra-interessados,
porque aliás em muitos casos será inviável ouvir contra-interessados em tempo
útil pois eles poderão ser milhares como num concurso público à escala
nacional.
Como tal
entende-se que a audição do requerido terá a ver com a possibilidade de
execução da medida cautelar e a eventual possibilidade de grave lesão de
interesses públicos. O facto de não se prever a audição prévia de
contra-interessados inculca que não se fará, pelo menos nesta fase, uma
ponderação de prejuízos relativos para os interesses públicos e privados em
presença para o requerente e para a Administração, indispensável para a
concessão da providência, nos termos do art.120 nº2. Tal justifica-se na
situação de irreversibilidade ou gravidade da lesão do direito do requerente
que se pretende evitar.
Porém há que
considerar situações em que a adopção de uma medida cautelar provisória
provoque também a lesão irreversível de direitos de terceiros, situação esta
que será um limite à adopção da providência neste âmbito, pois não se
compreenderia que se aceitasse para terceiros aquilo que se quer evitar para o
requerente.
Se o
decretamento da providência for recusado, por não ser reconhecida uma situação
das previstas no nº3 do artigo 131º, cessará aqui o procedimento provisório,
pois não é impugnável a decisão (nº4). Mas, tal não obstará a que se prossiga o
processo para apreciação da verificação dos requisitos necessários para o
decretamento de uma providência normal, que são diferentes.
Decretada a
providência provisória, a decisão é notificada às autoridades que a devam
cumprir (nº6). A referência às partes deixa entrever que serão notificados
também eventuais contra-interessados, uma vez que eles também são parte na
providência ( 115º e 117º).
Mas, há que
considerar como obstáculos ao Decretamento Provisório os fundamentos gerais que
vêm previstos no art. 116º.
Por um lado, a
ocorrência de manifesta ilegitimidade ou manifesta ilegalidade está prevista
como obstáculo a qualquer pretensão cautelar, sendo considerado como
imperativos.
Por outro lado,
trata-se de situações em que o obstáculo à concessão é manifesto e a sua
apreciação cabe perfeitamente no âmbito de um despacho de decretamento
provisório, que tem também natureza essencialmente liminar, por não depender de
realização de diligências.
Ainda
relativamente ao procedimento, o nº3 do art. 131º faz depender o decretamento
provisório do periculum in mora (a
iminência de uma lesão irreversível). Neste contexto, a aparência de viabilidade
da pretensão relevará apenas pela negativa, nos casos de manifesta
ilegitimidade ou manifesta ilegalidade, em que se justifica a rejeição liminar.
Tendo em conta o periculum in mora,
basta o risco de uma lesão parcial ou temporária do direito, não sendo
necessário o perigo da sua eliminação global, pelo que, numa situação que se
prolongue no tempo, bastará que o direito não seja assegurado durante todo o
período de tempo em que deveria sê-lo para se justificar o decretamento da
providência.
Porém, a existência
de contra-interessados será mais um obstáculo para o Decretamento da
providência provisória, quando a protecção tenha como corolário a perda de
idêntico direito ou interesse para um dos contra-interessados.
Neste tipo de
situações, o requerente e o contra-interessado estão em idêntica situação
perante a tutela jurisdicional efectiva de direitos, não se podendo apenas com
base no periculum in mora, dar
preferência a um em detrimento do outro, pois afastar o perigo em relação a um,
será criá-lo para o outro. Mas, só nestes casos de lesão irreversível do
direito de contra-interessado a sua existência justificará, necessariamente, o
afastamento do Decretamento Provisório.
Ainda importa
mencionar que poderá existir um Decretamento Provisório Oficioso tendo em conta
o nº1 do 131º porque parece que, independentemente de um pedido específico
nesse sentido, se a descrição da situação fáctica feita na petição impuser o
Decretamento Provisório, o tribunal deverá decretá-lo.
Para além disto
há que distinguir o art. 131 do art. 109, em que este se refere a intimação
para a protecção de direitos, liberdade e garantias apenas deverá ser
utilizada, quando para a protecção que seja requerida pelo particular apenas
seja possível mediante uma decisão, a título definitivo, do mérito da causa.
Nesses termos a
intimação é um processo principal urgente, mas não sendo assim necessário uma
decisão posterior do Tribunal, excepto no que concerne à execução da sentença.
Mas a decretação
provisória de uma providência cautelar, apenas poderá ser utilizado de forma a
salvaguardar a decisão a proferir no processo principal, a que a providência
cautelar se encontre adstrita. Aliás, nota-se que qualquer tipo de providência
cautelar não pode ser utilizada quando tenha como efeito a gerar uma situação
de facto que torne desnecessária a sentença a emitir no processo principal.
Por isso os,
casos em que se poderá fazer uso da intimação ou da Decretamento Provisório da
providência cautelar não se sobrepõem. Tendo também em conta o artigo 109 nº1
verifica-se que a intimação é subsidiária relativamente ao Decretamento Provisório
da providência cautelar.
Por outro lado,
deve o juiz, caso o meio processual usado não corresponder ao devido, proceder
à convolação do processo (art.268 nº4 da CRP). Assim a inadmissão de um pedido
de intimação em face da preferência de um Decretamento Provisório leva, não à
absolvição da instância do requerido, mas antes à convolação do processo de
sumário em cautelar.
Relativamente ao
nº5 do 131 estabelece-se que a decisão provisória não é susceptível de qualquer
meio impugnatório. Porém, entende-se que a não impugnabilidade absoluta se
reportará à decisão provisória que decorreu ou recusou decretar a providência e
não à decisão posterior sobre o levantamento, manutenção ou alteração previsto
no nº6.
Além disto,
convém distinguir o art. 128 do art.131. O primeiro artigo diz respeito a
pedidos de suspensão de eficácia de actos ou de normas administrativas, sendo
que a proibição de os executar opera automaticamente, com a recepção do
duplicado do requerimento pela entidade requerida. Distinguindo-se, assim pela
abrangência, cobrindo muitas situações que ficariam de fora das previsões do
artigo 131º nºs 1 e 3 e do automatismo, na medida em que opera
extra-judicialmente, sem estar dependente de decisão do juiz.
Em suma, o
art.131 aplica-se a casos de extrema urgência e/ou de modo a evitar a lesão
irreversível dos direitos, liberdades e garantias que o requerente sofreria se
tivesse de intentar acção num meio processual normal, daí a o tratamento
prioritário e célere do tribunal, bem como a dispensa o requisito do meio
processual cautelar periculum in mora.
Bibliografia:
- Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo,2010 Almedina
- Maria Fernanda Maçãs, As formas de tutela urgente previstas no CPTA, Revista do Ministério Público nº100 ano 25 2004
- Mário Aroso de Almeida/ Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, 3ºedição Almedina 2010
- Vieira de Andrade, Justiça Administrativa 8º edição
- Jorge Manuel Lopes de Sousa in CJA nº47, Setembro/Outubro 2004
Ana Catarina Ferreira nº19463
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