As teorias unitária/tripartida dos direitos subjetivos públicos
De acordo com o art.9º do Código de Processo Administrativo, o autor é parte legítima quando titular numa relação material controvertida.
O alcance desta norma tem sido amplamente discutido, designadamente se esta norma abrange quer os direitos subjetivos quer os interesses legalmente protegidos.
Para esta discussão tem ainda contribuído o art.55º do CPA que estabelece que tem legitimidade ativa o titular de um interesse direto e pessoal por ter sido lesado pelo ato administrativo nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
O alcance desta norma tem sido amplamente discutido, designadamente se esta norma abrange quer os direitos subjetivos quer os interesses legalmente protegidos.
Para esta discussão tem ainda contribuído o art.55º do CPA que estabelece que tem legitimidade ativa o titular de um interesse direto e pessoal por ter sido lesado pelo ato administrativo nos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Raízes históricas, a infância ‘traumática’:
O primeiro trauma resultou da negação de direitos aos administrados. Neste sentido, Ottomayer falava dos particulares como verdadeiros súbditos e Hauriou num contencioso administrativo de mera legalidade.
Atualmente a perspeciva é absolutamente distinta: tanto o Estado como outras pessoas coletivas públicas regem-se pelo princípio da legalidade que estabelece limites à sua atuação e os particulares são entendidos como verdadeiros sujeitos de direitos.
O princípio da primazia dos direitos dos particulares vincula todas as entidades públicas e privadas.
Desta forma, podemos dizer que a lógica da relação jurídica é a que melhor se adequa ao direito português.
No entanto, a escola subjetiva de Direito Público, finais do século XIX, foi ainda difundida em Portugal por Marcelo Caetano. Na esteira de Hauriou considerava-se que os particulares eram meros colaboradores da Administração Pública. Não afirmavam uma posição substantiva antes discutiam a legalidade da decisão administrativa.
Tal como refere o Professor Vasco Pereira da Silva confundia-se ordem jurídica com princípio da legalidade. Era um direito de todos e portanto de ninguém, o que não faz do titular um verdadeiro sujeito de direito.
A doutrina italiana distingue direito subjetivo e interesse legítimo: A instauração do liberalismo trouxe ideia de que matérias administrativas cabiam a tribunais comuns uma vez que eram relativas a direitos. Caso não se integrassem aqui então eram interesses legítimos e portanto seriam discutidos nos tribunais administrativos.
Não havia nenhum critério legal e em 2000 todas as matérias passaram para os Tribunais Administrativos. Para Professor Vasco Pereira da Silva não havia razão para Portugal ir buscar conceito de ‘interesse legítimo’ e procurar transformá-lo num critério lógico.
Mais tarde alguns autores procederam à distinção entre proteção direta e imediata (direito subjetivo) ou mediata (interesse legítimo). Este interesse resulta da abstração da norma.
O Professor Freitas do Amaral dá exemplo de direito subjetivo de funcionário público: direito de progressão na carreira e contrapõe à situação de existirem cinco candidatos à posição de catedrático sendo que nenhum tem direito ao cargo.
Já no caso das candidaturas, não existe direito subjetivo mas interesse legítimo que leva a deveres da administração, tais como analisar com imparcialidade o currículo do candidato.
O Professor Vasco Pereira da Silva considera que estes deveres correspondem a direitos dos particulares.
Várias teorias têm surgido, tais como:
A teoria de Mário Ligro (Itália) foi introduzida em Portugal pelo prof.Rui Machete segundo a qual o particular tem direito mediatizado pela administração. Esta teoria não é adequada à lógica portuguesa.
A Teoria do direito reactivo, segundo a qual o particular perante a lesão de direito goza de direito reactivo de juízo.
A Teoria da norma protetora, a qual data dos finais do século XIX, foi defendida por Buhler e posteriormente Bagnof. É a posição que o professor Vasco Pereira da Silva considera mais acertada.
Esta teoria baseava-se em três realidades: Norma jurídica de carácter vinculativo (exercício de poderes vinculados quando estabelecidos no interesse do particular originam direito subjetivo); Norma que protege também interesses do particular; Necessidade de existir tutela direta de acesso ao tribunal.
Esta teoria foi reestruturada após a II guerra mundial por Bagnof que considerava que a posição anterior era restritiva uma vez que não existem atos totalmente vinculados nem totalmente discricionários.
A teoria da norma de proteção baseia-se na ideia de que há uma presunção dos deveres da administração que existem para proteger os particulares. Segundo Bagnof o direito subjetivo de recurso aos tribunais não é condição da existência do direito mas antes consequência.
Esta é a lógica do Estado Social. As Constituições dos anos 70 trazem novos direitos fundamentais, designadamente o direito do ambiente. Se na perspetiva italiana, estes novos direitos constituem interesses difusos, já na alemã estes mesmos direitos são direitos subjetivos públicos.
O Professor Vasco Pereira da Silva refere que estamos perante um direito que impõe direitos e deveres numa relação multilateral. Estabelece-se, assim, uma relação jurídico administrativa multilateral.
A Professora Maria João Estorninho, entende que tanto na figura do direito subjetivo como na do interesse legítimo existe um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Enquanto no direito subjetivo o que existe é um direito a decisão final favorável, no interesse legítimo apenas se pode pretender que uma eventual decisão desfavorável do seu interesse não seja tomada ilegalmente.
Como observa Vieira de Andrade, observa que, atualmente, se constata existirem vários exemplos de direitos subjetivos cujos titulares não beneficiam de uma tutela plena em face da Administração.
Por outro lado, deve ter-se presente que ao lado dos direitos subjetivos públicos e dos interesses legítimos, existem outros tipos de situações jurídico-públicas – de vantagem – dos particulares em face da Administração como são os interesses simples. Dentro dos mesmos existem os interesses reflexamente protegidos que não são objecto de qualquer previsão normativa de proteção e os interesses que não pertencem a pessoas individualmente consideradas: interesses semi-diferenciados e difusos.
O regime jurídico entre as figuras do direito subjetivo e do interesse legítimo, não são, de facto, muito significativas. O que não significa que haja equiparação absoluta para alguns autores:
1. A proibição da retroatividade de leis restritivas ou certas limitações à actividade policial valem apenas para os direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga
2. Nos direitos subjetivos clássicos os respetivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Administração, nos interesses legalmente protegidos, os particulares apenas podem esperar que aquela não os prejudique ilegalmente
3. Código de procedimento equipara estatuto revogatório dos atos constitutivos dos interesses legalmente protegidos ao dos constitutivos de direitos
4. Responsabilidade civil do Estado prevista no art.22ºCRP é entendida como abrangendo igualmente os casos de violação de interesses legalmente protegido
O Professor Vasco Pereira da Silva, entende questão apenas duas formas de atribuição de direitos, ou seja, defende uma teoria unificadora, o que significa que não há alcance nesta distinção.
O primeiro trauma resultou da negação de direitos aos administrados. Neste sentido, Ottomayer falava dos particulares como verdadeiros súbditos e Hauriou num contencioso administrativo de mera legalidade.
Atualmente a perspeciva é absolutamente distinta: tanto o Estado como outras pessoas coletivas públicas regem-se pelo princípio da legalidade que estabelece limites à sua atuação e os particulares são entendidos como verdadeiros sujeitos de direitos.
O princípio da primazia dos direitos dos particulares vincula todas as entidades públicas e privadas.
Desta forma, podemos dizer que a lógica da relação jurídica é a que melhor se adequa ao direito português.
No entanto, a escola subjetiva de Direito Público, finais do século XIX, foi ainda difundida em Portugal por Marcelo Caetano. Na esteira de Hauriou considerava-se que os particulares eram meros colaboradores da Administração Pública. Não afirmavam uma posição substantiva antes discutiam a legalidade da decisão administrativa.
Tal como refere o Professor Vasco Pereira da Silva confundia-se ordem jurídica com princípio da legalidade. Era um direito de todos e portanto de ninguém, o que não faz do titular um verdadeiro sujeito de direito.
A doutrina italiana distingue direito subjetivo e interesse legítimo: A instauração do liberalismo trouxe ideia de que matérias administrativas cabiam a tribunais comuns uma vez que eram relativas a direitos. Caso não se integrassem aqui então eram interesses legítimos e portanto seriam discutidos nos tribunais administrativos.
Não havia nenhum critério legal e em 2000 todas as matérias passaram para os Tribunais Administrativos. Para Professor Vasco Pereira da Silva não havia razão para Portugal ir buscar conceito de ‘interesse legítimo’ e procurar transformá-lo num critério lógico.
Mais tarde alguns autores procederam à distinção entre proteção direta e imediata (direito subjetivo) ou mediata (interesse legítimo). Este interesse resulta da abstração da norma.
O Professor Freitas do Amaral dá exemplo de direito subjetivo de funcionário público: direito de progressão na carreira e contrapõe à situação de existirem cinco candidatos à posição de catedrático sendo que nenhum tem direito ao cargo.
Já no caso das candidaturas, não existe direito subjetivo mas interesse legítimo que leva a deveres da administração, tais como analisar com imparcialidade o currículo do candidato.
O Professor Vasco Pereira da Silva considera que estes deveres correspondem a direitos dos particulares.
Várias teorias têm surgido, tais como:
A teoria de Mário Ligro (Itália) foi introduzida em Portugal pelo prof.Rui Machete segundo a qual o particular tem direito mediatizado pela administração. Esta teoria não é adequada à lógica portuguesa.
A Teoria do direito reactivo, segundo a qual o particular perante a lesão de direito goza de direito reactivo de juízo.
A Teoria da norma protetora, a qual data dos finais do século XIX, foi defendida por Buhler e posteriormente Bagnof. É a posição que o professor Vasco Pereira da Silva considera mais acertada.
Esta teoria baseava-se em três realidades: Norma jurídica de carácter vinculativo (exercício de poderes vinculados quando estabelecidos no interesse do particular originam direito subjetivo); Norma que protege também interesses do particular; Necessidade de existir tutela direta de acesso ao tribunal.
Esta teoria foi reestruturada após a II guerra mundial por Bagnof que considerava que a posição anterior era restritiva uma vez que não existem atos totalmente vinculados nem totalmente discricionários.
A teoria da norma de proteção baseia-se na ideia de que há uma presunção dos deveres da administração que existem para proteger os particulares. Segundo Bagnof o direito subjetivo de recurso aos tribunais não é condição da existência do direito mas antes consequência.
Esta é a lógica do Estado Social. As Constituições dos anos 70 trazem novos direitos fundamentais, designadamente o direito do ambiente. Se na perspetiva italiana, estes novos direitos constituem interesses difusos, já na alemã estes mesmos direitos são direitos subjetivos públicos.
O Professor Vasco Pereira da Silva refere que estamos perante um direito que impõe direitos e deveres numa relação multilateral. Estabelece-se, assim, uma relação jurídico administrativa multilateral.
A Professora Maria João Estorninho, entende que tanto na figura do direito subjetivo como na do interesse legítimo existe um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Enquanto no direito subjetivo o que existe é um direito a decisão final favorável, no interesse legítimo apenas se pode pretender que uma eventual decisão desfavorável do seu interesse não seja tomada ilegalmente.
Como observa Vieira de Andrade, observa que, atualmente, se constata existirem vários exemplos de direitos subjetivos cujos titulares não beneficiam de uma tutela plena em face da Administração.
Por outro lado, deve ter-se presente que ao lado dos direitos subjetivos públicos e dos interesses legítimos, existem outros tipos de situações jurídico-públicas – de vantagem – dos particulares em face da Administração como são os interesses simples. Dentro dos mesmos existem os interesses reflexamente protegidos que não são objecto de qualquer previsão normativa de proteção e os interesses que não pertencem a pessoas individualmente consideradas: interesses semi-diferenciados e difusos.
O regime jurídico entre as figuras do direito subjetivo e do interesse legítimo, não são, de facto, muito significativas. O que não significa que haja equiparação absoluta para alguns autores:
1. A proibição da retroatividade de leis restritivas ou certas limitações à actividade policial valem apenas para os direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga
2. Nos direitos subjetivos clássicos os respetivos titulares beneficiam de uma tutela plena em face da Administração, nos interesses legalmente protegidos, os particulares apenas podem esperar que aquela não os prejudique ilegalmente
3. Código de procedimento equipara estatuto revogatório dos atos constitutivos dos interesses legalmente protegidos ao dos constitutivos de direitos
4. Responsabilidade civil do Estado prevista no art.22ºCRP é entendida como abrangendo igualmente os casos de violação de interesses legalmente protegido
O Professor Vasco Pereira da Silva, entende questão apenas duas formas de atribuição de direitos, ou seja, defende uma teoria unificadora, o que significa que não há alcance nesta distinção.
Zulmira Serra Nº19959
Bibliografia:
Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012 (reimp.)
Oliveira, Mário Esteves de / Oliveira, Rodrigo Esteves de, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, I (com colaboração de Gonçalo Guerra Tavares, Nuno Monteiro Dente e Alexandre Esteves de Oliveira), Almedina, 2006 (reimp. da edição de Novembro de 2004)
Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Almedina, 2.ª ed., 2009
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