ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SEM REGIME TRANSITÓRIO VIOLA PRINCÍPIO DA TUTELA DA CONFIANÇA NO ACESSO AO ENSINO SUPERIOR!
Intimação para proteção do direito de
acesso ao ensino superior
Com a publicação do DL 42/2012, de 22
de Fevereiro, a meio do ano lectivo 2011/2012, que deu uma nova redação ao art.
11.º/6 do DL 74/2006, de 26 de Março, passou a ser obrigatória a realização de
exames finais nacionais para os alunos que pretendessem prosseguir estudos no
Ensino Superior. Assim, a meio do ano letivo de 2011/2012 passou a exigir-se
aos alunos que se haviam inscrito no ensino recorrente a realização de exames
finais cuja classificação seria atendida nos concursos de acesso ao ensino
superior.
Esta questão foi já objecto de
discussão nos tribunais administrativos, em ação intentada no Tribunal Administrativo
de Círculo de Lisboa de intimação de direitos, liberdades e garantias, onde se
proferiu uma decisão que foi já objecto de recurso interposto para o TCA Sul
por parte do Ministério da Educação, cuja sentença data de 6 de Dez. 2012[1].
Foi dada como provada a seguinte
factualidade:
“
1.
O A., nascido em 11.4.1991,
inscreveu-se, frequentou e concluiu no Externato Académico, em 8.7.2011 o Curso
Secundário Recorrente – Socioeconómicas;
2.
Em 29.2.2012, o A. inscreveu-se para
realizar o exame nacional de Português;
3.
Em 30.7.2012 foi emitida pela
Universidade do Porto-Faculdade de Desporto, Ficha de Comprovação dos
Pré-Requisitos 2012, válida para a candidatura ao ensino superior em 2012, em
nome do ora A.;
4.
O A. obteve no exame nacional de
português a classificação de 135 pontos;
5.
Em 22.2.2012 foi publicado no DR. […] o
DL 42/2012 que alterou o sistema de apuramento da classificação final do ensino
secundário dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente para efeitos
de prosseguimento de estudos procedendo à quinta alteração do Decreto-lei
74/2004 que estabelece os princípios orientadores da organização e gestão
curricular, bem como da avaliação de aprendizagem, no nível secundário de educação.
6.
Em 30.3.2012 foi publicada no DR. […]
a Portaria nº 91/2012, que procedeu à segunda alteração à portaria nº 550-E, de
21 de Maio, que cria diversos cursos de ensino recorrente de nível secundário,
aprova os respectivos planos de estudos e aprova o regime de organização
administrativa e pedagógica e de avaliação aplicável aos cursos
científico-humanísticos, aos cursos tecnológicos e aos cursos artísticos e
especializados, nos domínios das partes visuais e dos audiovisuais, de ensino
recorrente de nível secundário”.
A sentença recorrida decidiu dar
provimento à pretensão do particular. Vejamos o que estava em discussão.
Pretendia-se saber se, tendo em conta o exposto, estava em causa a lesão de um
direito abrangido pela tutela do art. 109.º CPTA e art. 20.º/5 CRP.
As questões a que se pretende dar
resposta são as seguintes:
1. A intimação para protecção de direitos,
liberdades e garantias é o meio processual idóneo para resolver este caso?
2. Foi violado o princípio da protecção da
confiança tendo em conta o conteúdo do DL 42/2012?
3. A lei nova é inconstitucional?
Começando pela primeira questão, há que
averiguar se no caso estão preenchidos os requisitos do art. 109.º CPTA.
Impõe-se, contudo, uma questão prévia: qual é o objecto da intimação? A
determinação do seu objecto é de uma importância crucial, desde logo porque se
confrontarmos a letra do art. 109.º CPTA com o a letra art. 20.º/5 CRP
verificamos que não há uma correspondência total: no primeiro, diz-se “intimação para protecção de direitos,
liberdades e garantias”; no segundo, diz-se apenas “defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais”. É certo que a interpretação do art. 109.º CPTA tem
de ser sempre conforme à Constituição. Tal não significa, porém, que se cinja à
“consulta” do art. 20.º/5 CRP. Outras disposições constitucionais há que
importa “consultar”, pelo que diga-se já de antemão que o âmbito de aplicação
do art. 109.º CPTA não se cinge apenas aos direitos pessoais. Se assim não
fosse estaríamos a ignorar o art. 17.º CRP, que ordena a aplicação do regime
dos direitos, liberdades e garantias aos direitos fundamentais de natureza
análoga. Assim, e como defende a esmagadora maioria da doutrina, o objecto da
intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias estende-se a
todos os direitos, liberdades e garantias (previstos na Parte I, Título II da
CRP) e aos direitos de natureza análoga. Bem entende CATARINA SANTOS BOTELHO ao afirmar que “se o legislador administrativo não distingue dentro daquela categoria,
o intérprete-aplicador também não o deverá fazer”[2]. A presença do
art. 17.º, diz-nos CARLA AMADO GOMES, “apenas
confirma a diluição de fronteiras entre direitos, liberdades e garantias e
direitos económicos, sociais e culturais, o que reforça a legitimidade da escolha
legislativa […] - por haver direitos
com uma dimensão pessoal no capítulo dos direitos económicos, sociais e
culturais, análogos aos direitos, liberdades e garantias, que o julgador não
pode, sem cometer nenhuma arbitrariedade excluir”. Por outras palavras, é a própria Constituição a aceitar que “no seu seio, podem existir (dimensões de) direitos não nominados como
direitos, liberdades e garantias que beneficiam do regime destes (no que aqui
importa, análogos aos direitos, liberdades e garantias pessoais)”[3]. Numa palavra: o
art. 20.º/5 CRP mais não estabelece do que um imperativo constitucional mínimo.
Este caso insere-se ou não no objecto
do art. 109.º? O recorrente diz, de forma vaga, que “não está em causa a lesão de um direito fundamental, pois a expectativa
dos ora recorridos de ver considerada a classificação interna e/ou de serem
dispensados da realização de exames finais não é um bem jurídico e, muito
menos, dotado de dignidade constitucional”. Discordamos, tal como o TCA
Sul. O que está aqui em causa é um direito social de natureza análoga aos
direitos, liberdades e garantias, especificamente o direito de acesso ao ensino
superior – art. 17.º CRP [4].
Uma vez no âmbito de aplicação do
art. 109.º CPTA, vejamos agora os seus pressupostos. São eles: i) a urgência da
decisão para evitar a lesão ou inutilização do direito, (sem a qual deverá haver
lugar a uma acção administrativa normal, seja comum ou especial); ii) que o
pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à
Administração; e, iii) que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório
de uma providência cautelar[5].
O recorrente alega que não se verificam
os pressupostos, uma vez que, sendo este um processo urgente, definitivo e
excepcional, a admitir-se a protecção desse direito, “ela poderia ser alcançada através da tutela cautelar, que tem
preferência legal sobre a tutela urgente e que compreende medidas
antecipatórias, como a admissão provisória a concursos”. Ora, tal não é
verdade, como diz o TCA Sul, uma vez que a situação de acesso ao concurso e a
frequência do ensino superior a título provisório/precário é substancialmente
diferente da sua frequência e conclusão a título definitivo, “designadamente no que concerne às
subsequentes ofertas de trabalho e exercício de profissão. Aliás, essa frequência a título precário sempre se
mostraria susceptível de causar danos insuportáveis no caso de improcedência do
processo principal após vários anos de frequência de curso, ou mesmo após a sua
conclusão pelo A., pelo que o princípio da tutela jurisdicional efectiva
sempre aconselharia à admissão da intimação para a protecção de direitos,
liberdades e garantias.”
Assim, o meio idóneo para este caso é,
pois, o utilizado pelo A.
Debrucemo-nos agora no princípio da
tutela da confiança também invocado no processo pelo A. Este princípio decorre,
deste logo, do princípio do Estado de Direito democrático – art. 2.º CRP – que postula
uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem
jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de
segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são
juridicamente criadas. Por isso, “a normação
que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária e demasiado
opressiva aqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e
o direito têm de respeitar, terá de ser entendida como não consentida pela
Constituição”. Foi precisamente isto que sucedeu e não pode acontecer! Foi
precisamente isto que se fez no DL 42/2012 ao ter sido ignorada totalmente a
criação de um regime transitório para os alunos que já tinham iniciado o seu
percurso académico ao abrigo do regime anterior e que não tinham gerido o seu
tempo na perspectiva da realização dos referidos exames. Nem sequer existe, tão
pouco, qualquer interesse público que justifique a aplicação imediata da nova
redacção introduzida por este novo DL.
Nestes termos, ter-se-á de concluir,
como bem o faz o tribunal, pela inconstitucionalidade do novo regime, recusando-se
a sua aplicação, o que implicará a aplicação do regime anterior.
[1] Disponível em:
[2]CATARINA SANTOS BOTELHO, A intimação para a protecção de direitos,
liberdades e garantias – Quid novum?, in O Direito, 143.º (2011), I, 33-35.
[3] CARLA AMADO GOMES, Intimação para a protecção de direitos,
liberdades e garantias, Contra uma interpretação demasiado conforme à
Constituição do art. 109.º n.º1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos,
in Rev. M.º P.º, nº 104 – Out/Dez 2005.
[4] De
facto, a jurisprudência tem permitido o recurso a esta intimação para defesa de
direitos sociais como o do acesso ao ensino superior (cfr. Acs. do STA de
13.7.2011 e o Ac. do TCAS de 23.11.2011).
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