Comentário
“No que respeita à al. f) [do nº1, do art. 4º do ETAF] parece que o
legislador terá querido delimitar a jurisdição administrativa do contrato, em
função do objeto (...) ou do critério estatutário (com cláusulas exorbitantes).
No entanto, o preceito legal (...) não é claro, de modo que, para alguns dos
autores, poderá significar igualmente um alargamento da competência dos
tribunais administrativos a contratos que não seriam, na qualificação
tradicional, contratos administrativos” (Vieira
de Andrade), in, Exame de
Contencioso Administrativo e Tributário 2011/2012.
O comentário a esta frase [retirada do exame de época normal
de Contencioso Administrativo e Tributário do passado ano letivo] foi por nós
preferido em função de encerrar uma contenda relativa à concretização da competência
dos tribunais administrativos e tributários em razão da jurisdição, para a
apreciação de litígios em matéria de contratos administrativos, tal como
prevista no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (Lei 13/2002, de
19 de Fevereiro, doravante apenas ETAF). Importa, nesta medida, centrar as
questões subjacentes à al. f) do art. 4º/1 do ETAF, bem como relacioná-la com
as als. b) 2ª parte e e) do mesmo preceito, também estas relativas ao
contencioso dos contratos administrativos. Como bem nota Mário Aroso de Almeida, do que se trata é
de saber, “por um lado, em que termos
devem – e podem – as partes submeter
um contrato a um regime substantivo de direito público, para que se deva
entender que se trata de um contrato administrativo com objeto passível de
contrato de direito privado, e por outro lado, definir o âmbito de jurisdição
administrativa em matéria de contratos, pois que não coincide com a categoria
dos contratos administrativos, sendo aquela muito mais ampla” (também
concordando, Sérvulo Correia) – nas
suas palavras, poderia afirma-se que o critério do contrato administrativo,
presente na al. f) é apenas um dos adotados pelo art. 4º para delimitar a
competência em função da jurisdição, dos tribunais administrativos, em matéria
contratual. É disto que nos vem recordar a frase em análise. Em suma, serve
este comentário para indagar da coincidência ou descoincidência entre contrato
administrativo nos termos do Código dos Contratos Públicos (doravante apenas
CCP), e contrato administrativo para efeitos de submissão ao âmbito de jurisdição
administrativa (i.e., para efeitos de direito processual), de forma a
concretizar o âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos sobre a matéria
ora versada.
Seguimos.
Encontramos três critérios utilizados para delimitar o perímetro
da competência, em razão da jurisdição, dos tribunais administrativos e tributários,
para conhecer de litígios relacionados com contratos administrativos:
O critério do contrato
administrativo, que nos tomará o núcleo do comentário, pois que diretamente
é objeto da frase em análise; o critério
do contrato público (presente na al. e) do art. 4º, nº 1 do ETAF); e o critério da invalidade consequente ou
derivada (presente na al. b) 2ª parte do art. 4º, nº 1 do ETAF).
São contratos
administrativos aqueles que apresentem alguma das notas de
administratividade presentes do art. 4º, nº1, al. f) do ETAF:
a.
“contratos com objeto passível de ato administrativo” ou relativos
ao “exercício de poderes públicos”,
que determinam a (ou se comprometem à futura) produção de efeitos
correspondentes à prática, pelo contraente público, de um ato administrativo
unilateral – art. 1º, nº6, al. a) do CCP;
b.
contratos cujo regime
substantivo das relações entre as partes é total ou parcialmente regulado por
normas de direito administrativo, onde encontramos, por um lado, os contratos
administrativos típicos [previstos no Título II da Parte III do CCP (empreitada
de obras públicas, concessões, aquisição e locação de bens móveis ou serviços
por contraentes públicos)] e ainda quaisquer outros contratos administrativos típicos
ou, pelo menos, nominados, previstos em legislação avulsa (que, nessa
qualidade, se encontram desde logo submetidos o regime do título I, da Parte
III do CCP), e por outro, ainda os contratos administrativos “que confiram ao contraente privado direitos
especiais sobre coisas púbicas, ou o exercício de funções do órgãos do
contraente púbico”, pois, na verdade, mesmo que não sejam contratos
administrativos típicos, estes contratos são submetidos, pela al. c) do art. 1º,
nº 6 do CCP, a um regime de direito administrativo por se tratar de contratos administrativos por natureza,
em razão da natureza pública do respetivo objeto;
c.
Causando maior discussão,
estão ainda sob este critério os contratos administrativos com objeto passível
de contratos de direito privado, isto é, contratos em que as partes tenham
optado, de modo expresso e inequívoco, por qualificar como
administrativos ou por submeter a um regime da parte III do CCP ou outro
previsto em legislação avulsa para qualquer tipo especifico de contrato
administrativo (art. 1º, nº6, al. a), art. 3º e art. 8º CCP). Citando Mário Aroso de Almeida na sua lição, “são os contratos administrativos atípicos
com objeto passível de contrato de direito privado, isto é, contratos que, por
não corresponderem a um tipo específico, legalmente previsto e regulado, de
contrato administrativo, nem serem contratos administrativos por natureza, em
razão da natureza pública do seu objeto, poderiam ser contratos de direito
privado, não fora a vontade das partes de os qualificar como administrativos”.
Já na vigência dos anteriores ETAF e CCP, era relativamente
a esta categoria de contratos que, na situação concreta, se colocavam maiores
dificuldades quando a saber se determinado contrato devia ser qualificado como
administrativo ou como privado, e assim, quanto a saber se devia ser submetido à
apreciação dos tribunais administrativos ou judiciais.
Com bem anotam os professores Esteves e ..., e como já
sempre dizia o Prof. Sérvulo Correia
nas suas sabias lições, neste caso, a vontade das partes passa a ser fonte de
administratividade, não bastando, porém, a mera remissão para um regime
administrativo ao qual o contrato se submete: é necessário ainda que, pelo
menos, uma das partes tenha capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa,
i.e., é necessário que as partes se tenham remetido (expressa e) capazmente
para esse regime – ora, este entendimento só ficou esclarecido com a revisão ao
ETAF operada pela Lei nº 107-D/2003, de 31 de Dezembro, que restringiu esta
capacidade aqueles casos em que pelo menos uma das partes seja uma “entidade pública ou um concessionário que
atue no âmbito da concessão”.
Note-se que do que se escreveu, não se pode concluir pela
inexistência de sintonia entre regime processual e substantivo no que respeita à
delimitação do que seja o contrato administrativo uma vez que, a vontade das
partes tal como aqui se afigura, encontra abrigo na a. a) no art. 1º, nº 6 do
CCP, sendo assim, na esteira do que se vem afirmando, fonte suficiente de
administratividade, desde que, no entendimento de Mário Aroso de Almeida, seja expressamente manifestada pelas
partes, independentemente da forma como é feita, se por qualificação expressa
do contrato como administrativo, ou por indicação expressa da sujeição do
contrato a uma determinada lei administrativa, ou ainda, quando uma das partes
seja a administração, a aposição de cláusulas que expressamente declarem essa
mesma vontade das partes.
Em suma, respondendo objetivamente à questões suscitadas:
1.
O ETAF enumera não um,
mas três critérios que presidem à delimitação da competência, em razão da
jurisdição, dos tribunais administrativos para conhecer de litígios relativos a
contratos administrativos: o critério do contrato administrativo, presente na
alínea f), o critério do contrato público, previsto na alínea e) e o critério
da invalidade derivada tal como conta da aliena b), 2ª parte, todas do nº1 do
art. 4º do ETAF;
2.
Não encontramos uma
coincidência exata entre a definição de contrato administrativo do CCP e a do
regime processual, donde resulta a questão de saber, afinal, quais os contratos
administrativos que devem ser apreciados pelos Tribunais Administrativos, e se
algum(ns) deles caí fora do seu âmbito de jurisdição, em especial no caso de
contratos administrativos com objeto passível de contrato de direito privado;
3.
Podem as partes, ao
abrigo do art. 1º, nº6, al. a) CCP submeter determinado contrato, ao abrigo da
autonomia privada, a um regime administrativo, derivando daí a sua qualificação
como contrato administrativo, e assim, devendo ser apreciado por tribunais
administrativos e não os judiciais, à partida;
4.
A concretização desse
preceito com o regime processual faz-se à luz do art. 4º, nº1, al. f), para o
caso presente na frase ora comentada, devendo ser evidenciadas, porém, a necessidade de ser expressa e inequívoca a
manifestação vontade das partes em submeter determinado contrato a um regime de
direito administrativo, independentemente da forma como é feita [conquanto
não seria esse, à partida, o regime aplicável a esse contrato, pois que o seu
objeto é passível de ser o de um contrato privado], e a necessidade de pelo
menos uma das partes ter capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa,
nos termos do regime substantivo de contratação pública.
5.
Donde se conclui que a
lei processual é mais lata do que o CCP no que respeita à categorização dos
contratos que, sendo administrativos, caiem na jurisdição administrativa dos
tribunais administrativos.
Cátia Vaz,
Aluna n.º 18073
Bibiografia
Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio sobre as acções no novo processo
administrativo, Almedina, 2.ª ed., 2009
Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, 2012 (reimp.)
Almeida, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007, reimp. da 4ª ed., de Junho de 2005.
Oliveira, Mário Esteves de/Oliveira,
Rodrigo Esteves de, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos
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Guerra Tavares, Nuno Monteiro Dente e Alexandre Esteves de Oliveira), Almedina,
2006 (reimp. da edição de Novembro de 2004)
Oliveira, Mário Esteves de/Gonçalves,
Pedro Costa/ Amorim, J. Pacheco de, Código
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Andrade, José Carlos Vieira de, Justiça
Administrativa. Lições, Almedina, 11.ª ed., 2011
Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito
Administrativo. II, Almedina, 2003
Silva, Jorge Andrade da, Código dos Contratos
Públicos Anotado, Almedina, 3ª edição, 2010.
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